Le transcribo, enseguida, interesantes fallos publicados por el Diario Constitucional, que dicen relación con la cuestión de si una menor violada debe o no ser sometida a una pericia de credibilidad, por parte de la defensa del presunto agresor.
Habiéndo ordenado la pericia el juez de garantía, la Iltma. Corte de Temuco la prohibió y la Corte Suprema, en fallo pronunciado hace dos días, revocó el fallo de la primera.
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Atentamente
NELSON LOBOS ZAMORANO
ABOGADO
CONCEPCIÓN, 28 de Abril de 2011
aslegal@hotmail.com
Fono 56-41-2254326
A. Pinto 372, Of. 61, Concepción
DEL DIARIO CONSTITUCIONAL.
Tercera sala.
Santiago, 28 de abril de 2011.
El Fiscal Regional (S) del Ministerio Público de la IX Región, dedujo acción de protección en contra de la Jueza de Garantía (S) de Carahue que, aplicando el artículo 320 del Código Procesal Penal, hizo lugar a la solicitud de la defensa en orden a que peritos de la defensa entrevistaran a una menor de edad que fue violada con el objeto de elaborar una nueva pericia de credibilidad del relato, por estimar que tal medida vulnera el derecho a la integridad psíquica de la menor, como también la Convención de los Derechos del Niño.
La juez informó que la norma legal citada permite dictar instrucciones necesarias para que peritos puedan acceder a examinar objetos, documentos o lugares a que se refiere la pericia o para cualquier otro fin pertinente, sin perjuicio, además, que se encuentra obligada a garantizar el derecho a defensa.
La Corte de Apelaciones de Temuco acogió la acción constitucional, para lo cual tuvo presente que el estándar internacional establece que en la relación de los niños con el sistema judicial siempre se deben proveer “soluciones alternativas a la reacción estatal punitiva frente al conflicto jurídico”; y que está “más que asentado, y es un lugar común”, que el paso “por el sistema judicial para el menor siempre es una experiencia que le afectará en su desarrollo y no se considera positiva”, de suerte que “el menor no puede ser objeto de instrumento o medio, sino que el deber, en este caso de los Tribunales de Justicia, es protegerlo”.
La Corte Suprema revocó el fallo en alzada, razonado que el caso planteado “no es una materia que pueda ser objeto de la acción constitucional de protección”, ya que “la resolución judicial antes indicada fue dictada por una Jueza de Garantía en una audiencia ventilada en un procedimiento ordinario”, donde las alegaciones de las partes han debido formularse comprendiendo el sentido que ha sido invocado”, esto es, los derechos del menor ofendido.
La Ministro Sonia Araneda estuvo por confirmar el fallo, al considerar que el recurso de protección puede ser ejercido en forma excepcional en contra de resoluciones judiciales frente a actos cuya gravedad admite hacer uso de él. Añade, en su disidencia, que no se han salvaguardado los intereses y derechos de la menor, que ostenta un estatuto protector que no le ha sido reconocido.
FALLO CORTE SUPREMA
Santiago, veintiséis de abril de dos mil once.
Vistos:
Se reproduce de la sentencia en alzada sólo su parte expositiva y se tiene presente en lugar de sus consideraciones eliminadas:
PRIMERO: Que el Fiscal Regional subrogante del Ministerio Público de la ciudad de Temuco ha interpuesto acción de protección a favor de quien figura como víctima en una investigación seguida ante el Juzgado de Garantía y Letras de Carahue por delito de violación previsto y sancionado en el artículo 362 del Código Penal; y en contra de la Juez de Garantía de dicha ciudad, quien el once de febrero del año en curso hizo lugar a una solicitud de la defensa del imputado y, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 320 del Código Procesal Penal, accedió a un nuevo informe de veracidad del menor de edad víctima del delito.
SEGUNDO: Que la recurrida, doña Paola González Montecinos, Secretaria titular del Juzgado de Garantía y Letras de Carahue, ha manifestado que si bien el Ministerio Público ?evacuando el traslado que se le confirió- se opuso a la solicitud de la defensa de realizar un ?informe pericial de veracidad de relato efectuado por la nómina de peritos del Ministerio Público?, la informante, en su calidad de juez subrogante, dio lugar a dicha solicitud, por cuanto el artículo 320 del Código Procesal Penal permite dictar instrucciones necesarias para que peritos puedan acceder a examinar los objetos, documentos o lugares a que se refiere su pericia o para cualquier otro fin pertinente.
TERCERO: Que, por definición, la acción constitucional establecida en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente un recurso de evidente carácter cautelar, destinado a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio. El caso sublite no es un materia que pueda ser objeto de la acción constitucional de protección, ya que según lo expuesto por el mismo recurrente y lo que surge del mérito de autos, la resolución judicial antes indicada fue dictada por una Jueza de Garantía en una audiencia ventilada en un procedimiento ordinario, de tal forma que lo que intenta el recurrente por esta vía es evitar sus efectos.
CUARTO: Que al respecto cabe consignar que no es admisible utilizar esta acción cautelar como un recurso procesal ordinario para atacar resoluciones judiciales. En la especie lo que se discute ?derechos del menor ofendido- también ha debido ser planteado por la fiscalía ahora recurrente en sede criminal, desde que es claro que las alegaciones de las partes han debido formularse comprendiendo el sentido que ha sido invocado, pues la función de aquella sede consiste precisamente en garantizar los derechos de todo interviniente.
QUINTO: Que en estas circunstancias la vía utilizada para resolver el asunto por el defensor del imputado durante la etapa de investigación ha sido la pertinente, desde que e s la que corresponde a la prevista por el Código Procesal Penal, esto es, previo debate de los intervinientes en una audiencia fijada para tal efecto.
SEXTO: Que por las razones expuestas el recurso de protección interpuesto no puede prosperar.
De conformidad asimismo con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se revoca la resolución en alzada de veintiuno de marzo pasado, que se lee a fojas 54 y se declara que se rechaza el recurso de protección interpuesto en lo principal de la presentación de fojas 13.
Resuelta con el voto en contra de la Ministra Sra. Araneda, quien estuvo por confirmar la resolución en alzada teniendo únicamente en consideración:
PRIMERO: Que si bien en autos se impugna una resolución judicial no es menos cierto que la acción que la Carta Fundamental otorga en el artículo 20 puede ser ejercida en forma excepcional, frente a actos cuya gravedad admite hacer uso del arbitrio constitucional.
En efecto, basta considerar que el fundamento dado por la informante a fojas 26 ? al ampararse en la norma contenida en el artículo 320 del Código Procesal Penal- carece de toda razonabilidad y más aún adolece de ilegalidad.
La norma que sustenta la decisión del juez de Garantía sólo es aplicable al examen de objetos, documentos o lugares.
En tanto, la solicitud que se formalizara por la defensa del imputado tiene por objeto establecer la veracidad de los dichos del menor. Huelga decir que la víctima no tiene cabida en la regla del mencionado artículo 320 del Código Procesal Penal que estatuye ?Art. 320. Instrucciones necesarias para el trabajo de los peritos. Durante la etapa de investigación o en la audiencia de preparación del juicio oral, los intervinientes podrán solicitar del juez de garantía que dicte las instrucciones necesarias para que sus peritos puedan acceder a examinar los objetos, documentos o lugares a que se refiriere su pericia o para cualquier otro fin pertinente. El juez de garantía accederá a la solicitud, a menos que, presentada durante la etapa de investigación, considerare necesario postergarla para proteger el éxito de ésta?.
SEGUNDO: Que aparece inconcuso entonces, que no se han salvaguardado los i ntereses y derechos de un menor que ostenta un estatuto protector que no le ha sido reconocido.
TERCERO: Que, por lo demás este Tribunal ha sostenido, con anterioridad, que si bien el recurso de protección es improcedente cuando se intenta variar una resolución judicial, la situación es distinta tratándose de la afectación de derechos de quien no ha sido oído, cuyo es el caso del menor de iniciales J.N.B.P.
Consecuentemente al haberse afectado un valor de tal jerarquía como la vida e integridad psíquica del menor, sólo cabe prestar acogida a la acción constitucional esgrimida.
Regístrese y devuélvase.
Redacción de la Ministro Sra. Araneda.
Rol 2697-2011.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, Integrada por los Ministros Héctor Carreño, Sr. Pedro Pierry, Sra. Sonia Araneda, Sr. Haroldo Brito, y el Abogado Integrante Sr. Luis Bates. No firma la Ministra señora Araneda y el Abogado Integrante señor Bates, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar en comisión de servicios la primera y por estar ausente el segundo. Santiago, 26 de abril de 2011.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a veintiséis de abril de dos mil once, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.
FALLO CORTE DE APELACIONES DE TEMUCO
C.A. de Temuco
Temuco, veintiuno de marzo de dos mil once .
VISTOS.-
A fojas 13 comparece Héctor Leiva Martínez, Fiscal Regional Subrogante del Ministerio Público, quien interpone recurso de protección en contra de la Jueza Subrogante de Carahue Paola González Montecinos y a favor de la víctima del delito investigado, por haber dado lugar a la solicitud de la defensa en orden a que, aplicando el artículo 320 del Código Procesal Penal, peritos de la defensa se entrevistaran con la víctima de un delito de violación con el objeto de elaborar una nueva pericia de credibilidad del relato. Agrega que en causa Rut 820-2010 de ese Juzgado se encuentra imputado Luis Poza Huenten por el delito de violación del artículo 362 del Código Penal, precisando que se le hizo el informe de credibilidad del relato por el Ministerio Público, el cual siempre ha estado a disposición de la defensa, no obstante ello, el tribunal acogió su petición ya referida. Señala que el artículo 320 del Código Procesal Penal no es aplicable al caso, pues tal norma se refiere a objetos, documentos o lugar, sin perjuicio que además es innecesario, pues ya se hizo ese informe sobre credibilidad del relato. Por ello señala que se infringe el artículo 6° y 7° de la Constitución, teniendo presente que la investigación le corresponde al Ministerio Público y que la defensa puede allegar también sus pruebas, según el artículo 93 letra c) y 183 del Código Procesal Penal. Por otra parte señala que se expone innecesariamente al menor a revivir los hechos, pues ya fue entrevistado y que ello pugna con el deber del Ministerio Público de proteger a las víctimas. Agrega que se infringe el artículo 19 N° 1 de la Constitución y disposiciones de la Convención de los Derechos del niño, artículos 12 y 39 y que así se ha resuelto en varias causas de distintas Cortes de Apelaciones que cita. Por todo lo anterior pide se acoja el recurso de protección y se deje sin efecto la resolución referida. Acompañó documentos de fs. 1 a 12.
A fojas 26 y siguientes rola el informe de la recurrida quien señala que el artículo 320 del Código Perocesal Penal permite dictar instrucciones necesarias para que peritos puedan acceder a examinar objetos, documentos o lugares a que se refiere la pericia o para cualquier otro fin pertinente. Señala que no siendo posible efectuar metaperitajes por el Ministerio Público, sólo queda la posibilidad de periciar por la defensa, garantizando su derecho a defensa. Agrega que no hay perjuicio alguno para la víctima, pues se puede negar al examen y no hay apercibimiento para ello. Estima en síntesis que no se vulnera el derecho del niño a ser oído, por lo que también precisa que esta hipótesis pedida por la defensa cabe en el artículo 320 del Código Procesal Penal y en su calidad de Jueza de Garantía debe garantizar los derechos del imputado.
A fs. 29 se hizo parte la Defensoría Penal Pública, quien acompañó documentos de fs. 32 a 51.
A fs. 30 se trajeron los autos en relación.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO.-
PRIMERO: Que el objeto de esta acción de protección consiste en la actuación de la recurrida en cuanto con fecha 11 de febrero de 2011 hizo lugar a la solicitud de la defensa en base al artículo 320 del Código Procesal Penal y autorizó a los peritos de la defensa a entrevistarse con la víctima menor de edad con el fin de elaborar una nueva pericia, respecto a la credibilidad de su relato, dicha actuación en concepto del actor vulnera el artículo 19 n°1 de la Constitución, artículo 12 y 39 de la Convención de los Derechos del Niño.
SEGUNDO: Que tanto en doctrina como en la jurisprudencia, la acción de protección respecto de resoluciones judiciales se ha considerado que debe ser de carácter estricto, puesto que la cuestión a decidir y los derechos de los intervinientes o partes ya se encuentran al amparo de la jurisdicción, salvo que la resolución afecte el derecho de tal entidad o bien sea contraria a principios mínimos y básicos del propio estatuto u ordenamiento que regulan la materia que se hace necesario, para proteger al recurrente que la Corte respectiva tome todas las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho. En todo caso, no hay que olvidar que la acción de protección no obsta al ejercicio de los demás derechos que se puedan hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.
TERCERO: Que expresado lo anterior, conviene precisar tal como lo menciona el actor el estatuto por antología que regula los derechos de los niños que es la Convención sobre los Derechos del Niño que establece en su artículo 12 el derecho del niño a formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan, por lo que el niño tendrá la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial, ya sea directamente o por medio de un representante. Bajo esa perspectiva, hay que decir que tratándose de los niños y el sistema judicial, el estándar internacional es siempre proveer soluciones alternativas a la reacción estatal punitiva frente al conflicto jurídico y ello, porque la capacidad mental del menor en este caso, 8 años según alegato de estrados, está generalmente disminuida y debe protegerse, ya sea infractor o víctima. El menor debe gozar de todos los atributos que garantiza un Estado de Derecho. En general, en este caso de la víctima, una vez acaecido el hecho se deben proponer medidas de restablecimiento, de recuperación, deben tenerse no sólo en consideración el interés superior del niño que se traduce en la plena satisfacción de sus derechos, deseos y sentimientos, derecho al desarrollo, el respeto a la opinión del niño y a su dignidad.
CUARTO: Que continuando con la idea anterior y en relación al artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño, el derecho del niño a ser oído en asuntos que van a afectar su vida está estrechamente vinculado como señala Jaime Couso con el principio de autonomía progresiva. Si decimos que el interés superior del niño es el pleno goce de todos los derechos del niño o niña que no se pueden restringir considerando además sus deseos, sentimientos e intereses, considerar su opinión es un aspecto de la mayor importancia. El derecho del niño a ser oído implica tener algo relevante que comunicar sobre un asunto que le afectará, incluso a través de formas no verbales. Este derecho no se satisface consultando simplemente la opinión del niño, sino la posibilidad de participar en la construcción desde un principio -atendida su edad- directamente o a través de un representante. Luego, si se toma la decisión de un asunto relevante en la vida del niño sin permitirle la participación en la producción de la decisión, implica un acto de extrema violencia.
QUINTO: Que cavilado lo anterior, entonces, aparece que la petición de la defensa basado en el artículo 320 del Código Penal y la posterior decisión de la Jueza recurrida han omitido lo que es el Estatuto Internacional de la Convención de los Derechos del Niño, en especial, tratándose de delitos sexuales. Está más que asentado y es un lugar común en la doctrina, jurisprudencia, justicia restaurativa, estudios de campo en materia psicológica que el paso por el sistema judicial para el menor siempre es una experiencia que le afectará en su desarrollo y no se considera positiva. En esa perspectiva, la interpretación que hace la defensa del artículo 320 para este caso no sólo no es atinente por referirse como supuestos de hecho un objeto, un documento o un lugar, sino que por el propio estatuto de la Convención de los Derechos del Niño; ello no es aplicable en la especie. Más aún, la recurrida y la Defensa olvidan que están en el sistema procesal penal y, en definitiva, el asunto se traduce no en el interviniente que aporte la prueba, sino que exista prueba y de acuerdo a un debido proceso, ella en la audiencia del juicio oral pueda ser rebatida. Y esto en modo alguno está debatido.
SEXTO: Que conforme a lo anterior, el menor no puede ser objeto de instrumento o medio, sino que el deber en este caso de los Tribunales de Justicia es protegerlo y con el actuar de la recurrida, sin duda que se quebranta el artículo 19 n°1 de la Constitución al vulnerar su integridad y el artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño, puesto que se ha quebrantado su derecho a ser oído, ya sea directamente o a través de su representante.
Y visto además lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución, 12 de la Convención de los Derechos del Niño
SE DECLARA:
Que se acoge la acción de protección interpuesta a fs. 13 por el Ministerio Público en contra de la Jueza de Garantía Subrogante de Carahue, Paola González Montecinos y, en consecuencia, se deja sin efecto la resolución que ordena el peritaje psicológico al menor de iniciales J.N.B.P. dictada el 11 de febrero de 2011.
Redactada por el Ministro Álvaro Mesa Latorre.-Regítrese e incorpórese en su oportunidad en la carpeta digital.
Civil-182-2011.(brz.)
SR. GRANDON
SR. MESA
SR. TRONCOSO
Pronunciada por la Segunda Sala
Presidente Ministro Sr. Julio César Grandón Castro, Ministro Sr. Álvaro Mesa Latorre y Fiscal Judicial Sr. Luis Troncoso Lagos.
En Temuco, veintiuno de marzo de dos mil once, notifiqué por el estado diario la resolución precedente.
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