LEY NÚM. 20.555. MODIFICA LEY N° 19.496, SOBRE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES, PARA DOTAR DE ATRIBUCIONES EN MATERIAS FINANCIERAS, ENTRE OTRAS, AL SERVICIO NACIONAL DEL CONSUMIDOR (Publicada en Diario Oficial de 05 de Diciembre de 2011)

Ministerio de Economía, Fomento y Turismo

SUBSECRETARÍA DE ECONOMÍA Y EMPRESAS DE MENOR TAMAÑO

LEY NÚM. 20.555

MODIFICA LEY N° 19.496, SOBRE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES, PARA DOTAR DE ATRIBUCIONES EN MATERIAS FINANCIERAS, ENTRE OTRAS, AL SERVICIO NACIONAL DEL CONSUMIDOR

Teniendo presente que el H. Congreso Nacional ha dado su aprobación al siguiente

Proyecto de ley:

‘‘Artículo 1°.- Introdúcense las siguientes modificaciones en la ley N° 19.496, sobre protección de los derechos de los consumidores:

1. Agrégase en el artículo 3° el siguiente inciso segundo:

‘‘Son derechos del consumidor de productos o servicios financieros:

a) Recibir la información del costo total del producto o servicio, lo que comprende conocer la carga anual equivalente a que se refiere el artículo 17 G, y ser informado por escrito de las razones del rechazo a la contratación del servicio financiero, las que deberán fundarse en condiciones objetivas.

b) Conocer las condiciones objetivas que el proveedor establece previa y públicamente para acceder al crédito y para otras operaciones financieras.

c) La oportuna liberación de las garantías constituidas para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones, una vez extinguidas éstas.

d) Elegir al tasador de los bienes ofrecidos en garantía, entre las alternativas que le presente la institución financiera.

e) Conocer la liquidación total del crédito, a su solo requerimiento. ’’.

2. Suprímese, en la letra c) del artículo 10, la frase ‘‘, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 55’’.

3. Agréganse, a continuación del artículo 17, los siguientes artículos 17 A a 17 L:

‘‘Artículo 17 A.- Los proveedores de bienes y servicios cuyas condiciones estén expresadas en contratos de adhesión deberán informar en términos simples el cobro de bienes y servicios ya prestados, entendiendo por ello que la presentación de esta información debe permitir al consumidor verificar si el cobro efectuado se ajusta a las condiciones y a los precios, cargos, costos, tarifas y comisiones descritos en el contrato. Además, toda promoción de dichos bienes y servicios indicará siempre el costo total de la misma.

Artículo 17 B.- Los contratos de adhesión de servicios crediticios, de seguros y, en general, de cualquier producto financiero, elaborados por bancos e instituciones financieras o por sociedades de apoyo a su giro, establecimientos comerciales, compañías de seguros, cajas de compensación, cooperativas de ahorro y crédito, y toda persona natural o jurídica proveedora de dichos servicios o productos, deberán especificar como mínimo, con el objeto de promover su simplicidad y transparencia, lo siguiente:

a) Un desglose pormenorizado de todos los cargos, comisiones, costos y tarifas que expliquen el valor efectivo de los servicios prestados, incluso aquellos cargos, comisiones, costos y tarifas asociados que no forman parte directamente del precio o que corresponden a otros productos contratados simultáneamente y, en su caso, las exenciones de cobro que correspondan a promociones o incentivos por uso de los servicios y productos financieros.

b) Las causales que darán lugar al término anticipado del contrato por parte del prestador, el plazo razonable en que se hará efectivo dicho término y el medio por el cual se comunicará al consumidor.

c) La duración del contrato o su carácter de indefinido o renovable automáticamente, las causales, si las hubiere, que pudieren dar lugar a su término anticipado por la sola voluntad del consumidor, con sus respectivos plazos de aviso previo y cualquier costo por término o pago anticipado total o parcial que ello le represente.

d) Sin perjuicio de lo establecido en el inciso primero del artículo 17 H, en el caso de que se contraten varios productos o servicios simultáneamente, o que el producto o servicio principal conlleve la contratación de otros productos o servicios conexos, deberá insertarse un anexo en que se identifiquen cada uno de los productos o servicios, estipulándose claramente cuáles son obligatorios por ley y cuáles voluntarios, debiendo ser aprobados expresa y separadamente cada uno de dichos productos y servicios conexos por el consumidor mediante su firma en el mismo.

e) Si la institución cuenta con un servicio de atención al cliente que atienda las consultas y reclamos de los consumidores y señalar en un anexo los requisitos y procedimientos para acceder a dichos servicios.

f) Si el contrato cuenta o no con sello SERNAC vigente conforme a lo establecido en el artículo 55 de esta ley.

g) La existencia de mandatos otorgados en virtud del contrato o a consecuencia de éste, sus finalidades y los mecanismos mediante los cuales se rendirá cuenta de su gestión al consumidor. Se prohíben los mandatos en blanco y los que no admitan su revocación por el consumidor.

Los contratos que consideren cargos, comisiones, costos o tarifas por uso, mantención u otros fines deberán especificar claramente sus montos, periodicidad y mecanismos de reajuste. Estos últimos deberán basarse siempre en condiciones objetivas que no dependan del solo criterio del proveedor y que sean directamente verificables por el consumidor. De cualquier forma, los valores aplicables deberán ser comunicados al consumidor con treinta días hábiles de anticipación, al menos, respecto de su entrada en vigencia.

Artículo 17 C.- Los contratos de adhesión de productos y servicios financieros deberán contener al inicio una hoja con un resumen estandarizado de sus principales cláusulas y los proveedores deberán incluir esta hoja en sus cotizaciones, para facilitar su comparación por los consumidores. Los reglamentos que se dicten de conformidad con esta ley deberán establecer el formato, el contenido y las demás características que esta hoja resumen deberá contener, los que podrán diferir entre las distintas categorías de productos y servicios financieros.

Artículo 17 D.- Los proveedores de servicios financieros pactados por contratos de adhesión deberán comunicar periódicamente, y dentro del plazo máximo de tres días hábiles cuando lo solicite el consumidor, la información referente al servicio prestado que le permita conocer: el precio total ya cobrado por los servicios contratados, el costo total que implica poner término al contrato antes de la fecha de expiración originalmente pactada, el valor total del servicio, la carga anual equivalente, si corresponde, y demás información relevante que determine el  reglamento sobre las condiciones del servicio contratado.

El contenido y la presentación de dicha información se determinarán en los reglamentos que se dicten de acuerdo al artículo 62.

Los proveedores no podrán efectuar cambios en los precios, tasas, cargos, comisiones, costos y tarifas de un producto o servicio financiero, con ocasión de la renovación, restitución o reposición del soporte físico necesario para el uso del producto o servicio cuyo contrato se encuentre vigente. En ningún caso dichas renovación, restitución o reposición podrán condicionarse a la celebración de un nuevo contrato.

Los consumidores tendrán derecho a poner término anticipado a uno o más servicios financieros por su sola voluntad y siempre que extingan totalmente las obligaciones con el proveedor asociadas al o los servicios específicos que el consumidor decide terminar, incluido el costo por término o pago anticipado determinado en el contrato de adhesión.

Los proveedores de créditos no podrán retrasar el término de contratos de crédito, su pago  anticipado o cualquier otra gestión solicitada por el consumidor que tenga por objeto poner fin a la relación contractual entre éste y la entidad que provee dichos créditos. Se considerará retraso cualquier demora superior a diez días hábiles una vez extinguidas totalmente las obligaciones con el proveedor asociadas al o los servicios específicos que el consumidor decide terminar, incluido el costo por término o pago anticipado determinado en el contrato de adhesión. Asimismo, los proveedores estarán obligados a entregar, dentro del plazo de diez días hábiles, a los consumidores que así lo soliciten, los certificados y antecedentes que sean necesarios para renegociar los créditos que tuvieran contratados con dicha entidad.

En el caso de los créditos hipotecarios, en cualquiera de sus modalidades, no podrá incluirse en el contrato de mutuo otra hipoteca que no sea la que cauciona el crédito que se contrata, salvo solicitud escrita del deudor efectuada por cualquier medio físico o tecnológico. Extinguidas totalmente las obligaciones caucionadas con hipotecas, el proveedor del crédito procederá a otorgar la escritura de cancelación de la o las hipotecas, dentro del plazo de quince días hábiles.

Los proveedores de créditos que ofrezcan la modalidad de pago automático de cuenta o de transferencia electrónica no podrán restringir esta oferta a que dicho medio electrónico o automático sea de su misma institución, debiendo permitir que el convenio de pago automático o transferencia pueda ser realizado también por una institución distinta.

Artículo 17 E.- El consumidor afectado podrá solicitar la nulidad de una o varias cláusulas o estipulaciones que infrinjan el artículo 17 B. Esta nulidad podrá declararse por el juez en caso de que el contrato pueda subsistir con las restantes cláusulas o, en su defecto, el juez podrá ordenar la adecuación de las cláusulas correspondientes, sin perjuicio de la indemnización que pudiere determinar a favor del consumidor.

Esta nulidad sólo podrá invocarse por el consumidor afectado, de manera que el proveedor no podrá invocarla para eximirse o retardar el cumplimiento parcial o total de las obligaciones que le imponen los respectivos contratos a favor del consumidor.

Artículo 17 F.- Los proveedores de servicios o productos financieros y de seguros al público en general, no podrán enviar productos o contratos representativos de ellos que no hayan sido solicitados, al domicilio o lugar de trabajo del consumidor.

Artículo 17 G.- Los proveedores deberán informar la carga anual equivalente en toda publicidad de operaciones de crédito en que se informe una cuota o tasa de interés de referencia y que se realice por cualquier medio masivo o individual. En todo caso, deberán otorgar a la publicidad de la carga anual un tratamiento similar a la de la cuota o tasa de interés de referencia, en cuanto a tipografía de la gráfica, extensión, ubicación, duración, dicción, repeticiones y nivel de audición.

Con todo, las cotizaciones no podrán tener una vigencia menor a siete días hábiles a contar de su comunicación al público, según determine el reglamento de acuerdo a la naturaleza de cada contrato.

Asimismo, deberán informar en toda cotización de crédito todos los precios, tasas, cargos, comisiones, costos, tarifas, condiciones y vigencia de los productos ofrecidos conjuntamente. También deberán informar las comparaciones con esos mismos valores y condiciones en el caso de que se contraten separadamente. Esta información deberá tener un tratamiento similar a la de la cuota o tasa de interés de referencia, en cuanto a tipografía de la gráfica, extensión y ubicación.

Artículo 17 H.- Los proveedores de productos o servicios financieros no podrán ofrecer o vender productos o servicios de manera atada. Se entiende que un producto o servicio financiero es vendido en forma atada si el proveedor:

a) Impone o condiciona al consumidor la contratación de otros productos o servicios adicionales, especiales o conexos, y

b) No lo tiene disponible para ser contratado en forma separada cuando se puede contratar de esa manera con otros proveedores, o teniéndolos disponibles de esta forma, esto signifique adquirirlo en condiciones arbitrariamente discriminatorias.

Los proveedores no podrán efectuar aumentos en los precios, tasas de interés, cargos,  comisiones, costos o tarifas de un producto o servicio financiero que dependa de la mantención de otro, ante el cierre o resolución de este último por parte del consumidor, cuando ello no obedece a causas imputables al consumidor.

Tratándose de aquellos contratos con el sello al que se refiere el artículo 55 de esta ley, si el servicio de atención al cliente, el mediador o el árbitro financiero acoge un reclamo interpuesto por el consumidor por incumplimiento del inciso anterior, el proveedor deberá dejar sin efecto el cambio y devolver al consumidor los montos cobrados en exceso.

El proveedor de productos o servicios financieros no podrá restringir o condicionar que la compra de bienes o servicios de consumo se realice exclusivamente con un medio de pago administrado u operado por el mismo proveedor, por una empresa relacionada o una sociedad de apoyo al giro. Lo anterior es sin perjuicio del derecho del proveedor a ofrecer descuentos o beneficios adicionales asociados exclusivamente a un medio de pago administrado u operado por cualquiera de los sujetos señalados.

Artículo 17 I.- Cuando el consumidor haya otorgado un mandato, una autorización o cualquier otro acto jurídico para que se pague automáticamente el todo o parte del saldo de su cuenta, su crédito o su tarjeta de crédito, podrá dejar sin efecto dicho mandato, autorización o acto jurídico en cualquier tiempo, sin más formalidades que aquellas que haya debido cumplir para otorgar el acto jurídico que está revocando.

En todo caso, la revocación sólo surtirá efecto a contar del período subsiguiente de pago o abono que corresponda en la obligación concernida.

La inejecución de la revocación informada al proveedor del producto o servicio dará lugar a la

indemnización de todos los perjuicios y hará presumir la infracción a este artículo.

En ningún caso será eximente de la responsabilidad del proveedor la circunstancia de que la revocación deba ser ejecutada por un tercero.

Artículo 17 J.- Los proveedores de productos o servicios financieros deberán elaborar y disponer,  para cada persona natural que se obliga como avalista o como fiador o codeudor solidario de un consumidor, un documento o ficha explicativa sobre el rol de avalista, fiador o codeudor solidario, según sea el caso, que deberá ser firmado por ella. Este folleto deberá explicar en forma simple:

a) Los deberes y responsabilidades en que está incurriendo el avalista, fiador o codeudor solidario, según corresponda, incluyendo el monto que debería pagar.

b) Los medios de cobranza que se utilizarán para requerirle el pago, en su caso.

c) Los fundamentos y las consecuencias de las autorizaciones o mandatos que otorgue a la entidad financiera.

Artículo 17 K.- El incumplimiento por parte de un proveedor de lo dispuesto en los artículos 17 B a 17 J y de los reglamentos dictados para la ejecución de estas normas, que afecte a uno o más consumidores, será sancionado como una sola infracción, con multa de hasta setecientas cincuenta unidades tributarias mensuales.

Artículo 17 L.- Los proveedores de servicios o productos financieros que entreguen la información que se exige en esta ley de manera que induzca a error al consumidor o mediante publicidad engañosa, sin la cual no se hubiere contratado el servicio o producto, serán sancionados con las multas previstas en el artículo 24 en sus respectivos casos, sin perjuicio de las indemnizaciones que pueda determinar el juez competente de acuerdo a la presente ley.

4. Intercálase en el artículo 26 el siguiente inciso segundo, pasando el actual a ser inciso tercero:

‘‘El plazo contemplado en el inciso precedente se suspenderá cuando, dentro de éste, el consumidor interponga un reclamo ante el servicio de atención al cliente, el mediador o el Servicio Nacional del Consumidor, según sea el caso. Dicho plazo seguirá corriendo una vez concluida la tramitación del reclamo respectivo. ’’.

5. Agrégase en el inciso cuarto del artículo 30, a continuación del punto aparte, que pasa a ser seguido, la siguiente frase: ‘‘La misma información, además de las características y prestaciones esenciales de los productos o servicios, deberá ser indicada en los sitios de Internet en que los proveedores exhiban los bienes o servicios que ofrezcan y que cumplan con las condiciones que determine el reglamento. ’’.

6. Añádese, a continuación del artículo 54 G, el siguiente Título: ‘‘Título V del sello SERNAC, del servicio de atención al cliente y del Sistema de Solución de Controversias’’, pasando a ser VI el actual Título V, y agréganse bajo su epígrafe los siguientes artículos 55, 55 A, 55 B, 55 C, 55 D, 56, 56 A, 56 B, 56 C, 56 D, 56 E, 56 F, 56 G y 56 H:

‘‘Artículo 55.- El Servicio Nacional del Consumidor deberá otorgar un sello SERNAC a los contratos de adhesión de bancos e instituciones financieras, establecimientos comerciales, compañías de seguros, cajas de compensación, cooperativas de ahorro y crédito y otros proveedores de servicios crediticios, de seguros y, en general, de cualquier producto financiero, cuando dichas entidades lo soliciten y demuestren cumplir con las siguientes condiciones:

1.- Que el Servicio Nacional del Consumidor constate que todos los contratos de adhesión que

ofrezcan y que se señalan en el inciso siguiente se ajustan a esta ley y a las disposiciones reglamentarias expedidas conforme a ella;

2.- Que cuenten con un servicio de atención al cliente que atienda las consultas y reclamos de los consumidores, y

3.- Que permitan al consumidor recurrir a un mediador o a un árbitro financiero que resuelva las

controversias, quejas o reclamaciones, en el caso de que considere que el servicio de atención al cliente no ha respondido satisfactoriamente sus consultas o reclamos por cualquier producto o servicio financiero del proveedor que se otorgue en virtud de un contrato de adhesión de los señalados en el inciso siguiente.

Los proveedores de productos y servicios financieros que deseen obtener el sello SERNAC deberán someter a la revisión del Servicio Nacional del Consumidor todos los contratos de adhesión que ofrezcan, relativos a los siguientes productos y servicios financieros:

1.- Tarjetas de crédito y de débito.

2.- Cuentas corrientes, cuenta vista y líneas de crédito.

3.- Cuentas de ahorro.

4.- Créditos hipotecarios.

5.- Créditos de consumo.

6.- Condiciones generales y condiciones particulares de los contratos colectivos de seguros de desgravamen, cesantía, incendio y sismo, asociados a los productos y servicios financieros indicados en los números anteriores, sea que se encuentren o no sujetos al régimen de depósito de modelos de pólizas, conforme a lo dispuesto en la letra e) del artículo 3° del decreto con fuerza de ley N° 251, de 1931, del Ministerio de Hacienda.

7.- Los demás productos y servicios financieros de características similares a los enumerados precedentemente que señale el reglamento.

Artículo 55 A.- El Servicio Nacional del Consumidor tendrá sesenta días para pronunciarse sobre una solicitud de otorgamiento de sello SERNAC, contados desde la fecha de recepción del o los contratos respectivos, en la forma que determine dicho Servicio mediante resolución exenta.

Excepcionalmente, y previa solicitud fundada del Servicio Nacional del Consumidor, el Ministro de Economía, Fomento y Turismo, mediante resolución exenta, podrá extender este plazo hasta por ciento ochenta días adicionales, si el número de contratos sometidos a su consideración excede la capacidad de revisión detallada del referido Servicio.

Si el Servicio Nacional del Consumidor no se pronuncia en el plazo indicado en el inciso primero o, en su caso, dentro del plazo extendido conforme al inciso anterior, el o los contratos sometidos a su conocimiento contarán con sello SERNAC por el solo ministerio de la ley.

Artículo 55 B.- El proveedor que tenga contratos con sello SERNAC y ofrezca a los consumidores la contratación de un producto o servicio financiero de los enumerados en el inciso segundo del artículo 55 mediante un nuevo contrato de adhesión, deberá someterlo previamente al Servicio Nacional del Consumidor para que éste verifique el cumplimiento de las condiciones establecidas en dicho artículo.

El proveedor de productos y servicios financieros que modifique un contrato de adhesión con sello SERNAC deberá someterlo previamente al Servicio Nacional del Consumidor, para que éste constate, dentro del plazo indicado en el inciso primero del artículo anterior, que las modificaciones cumplen las condiciones señaladas en el inciso primero del artículo 55, en caso de que quisiera mantener el sello SERNAC.

Artículo 55 C.- El sello SERNAC se podrá revocar mediante resolución exenta del Director del Servicio Nacional del Consumidor.

La pérdida o revocación del sello SERNAC se deberá fundar en que por causas imputables al proveedor de productos o servicios financieros se ha infringido alguna de las condiciones previstas en este Título; en que se han dictado sentencias definitivas ejecutoriadas que declaren la nulidad de una o varias cláusulas o estipulaciones de un contrato de adhesión relativo a productos o servicios financieros de los enumerados en el inciso segundo del artículo 55, según lo dispuesto en el artículo 17 E; en que se le han aplicado multas por infracciones a lo dispuesto en esta ley en relación con los productos o servicios financieros ofrecidos a través de un contrato con sello SERNAC; en que se le han aplicado multas por organismos fiscalizadores con facultades sancionadoras respecto de infracciones previstas en leyes especiales; en el número y naturaleza de reclamos de los consumidores contra la aplicación de los referidos productos o servicios; o, finalmente, en que el proveedor, sea persona natural o jurídica, o alguno de sus administradores, ha sido formalizado por un delito que afecta a un colectivo de consumidores. El reglamento previsto en el número 4 del inciso segundo del artículo 62 establecerá parámetros objetivos, cuantificables y proporcionales al tamaño de los proveedores y el número de sus clientes sujetos a contratos con sello SERNAC que permitan determinar la procedencia de las causales señaladas.

La resolución del Director del Servicio Nacional del Consumidor que niegue el otorgamiento del sello SERNAC o que lo revoque, será reclamable ante el Ministro de Economía, Fomento y Turismo, en el plazo de diez días hábiles, contado desde su notificación al proveedor. La reclamación deberá resolverse en el plazo de quince días hábiles desde su interposición.

La resolución que ordene la pérdida o revocación, obligará al proveedor a suspender inmediatamente toda publicidad relacionada con el sello y toda distribución de sus contratos con referencias gráficas o escritas al sello, según lo dispuesto en el reglamento.

Artículo 55 D.- Los proveedores que promocionen o distribuyan un contrato de adhesión de un

producto o servicio financiero sin sello SERNAC como si lo tuviere, o que no cumplan las obligaciones establecidas en el inciso final del artículo 55 C, serán sancionados con multa de hasta mil unidades tributarias mensuales.

La reincidencia será sancionada con el doble de la multa aplicada. En el caso de este artículo no regirá el límite temporal de un año establecido en el inciso tercero del artículo 24 para calificar la reincidencia.

Artículo 56.- El servicio de atención al cliente requerido para dar cumplimiento a la condición dispuesta en el número 2 del inciso primero del artículo 55 será organizado por los proveedores indicados en este Título, en forma exclusiva o conjunta, y será gratuito para el consumidor que haya suscrito un contrato de adhesión de los señalados en el inciso segundo del artículo 55, con un proveedor que cuente con el sello SERNAC.

El servicio de atención al cliente deberá responder fundadamente los reclamos de los consumidores, en el plazo de diez días hábiles contado desde su presentación. Esta respuesta se comunicará al consumidor por escrito o mediante cualquier medio físico o tecnológico y se enviará copia de ella al Servicio Nacional del Consumidor.

El proveedor deberá dar cumplimiento a lo señalado en la respuesta del servicio de atención al cliente en el plazo de cinco días hábiles, contado desde la comunicación al consumidor.

En caso de incumplimiento de las obligaciones indicadas en los dos incisos anteriores, el Servicio Nacional del Consumidor deberá denunciar al proveedor ante el juez de policía local competente, para que si procediere, se le sancione con una multa de hasta cincuenta unidades tributarias mensuales, sin perjuicio del derecho del consumidor afectado para denunciar el incumplimiento de las obligaciones referidas.

Artículo 56 A.- El mediador y el árbitro financiero requeridos para dar cumplimiento a la condición dispuesta en el número 3 del inciso primero del artículo 55, sólo podrán intervenir en una controversia, queja o reclamación presentada por un consumidor que no se conforme con la respuesta del servicio de atención al cliente y que no hubiere ejercido las acciones que le confiere esta ley ante el tribunal competente.

El mediador y el árbitro financiero deberán estar inscritos en una nómina elaborada por el Servicio Nacional del Consumidor, que deberá mantenerse actualizada y disponible en su sitio web. Esta nómina deberá dividirse regionalmente, especificando las comunas y oficinas en las que cada mediador y árbitro financiero estará disponible para realizar su función.

La inscripción del mediador y del árbitro financiero durará cinco años y para su renovación deberá acreditar que mantiene los requisitos previstos en este Título.

El mediador o el árbitro financiero, según corresponda, será elegido de la nómina señalada en el inciso segundo, por el proveedor y el consumidor de común acuerdo, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la presentación de la controversia, queja o reclamación del consumidor respecto de la respuesta del Servicio de Atención al Cliente. En caso de que no haya acuerdo o venza el plazo indicado sin que se haya producido la elección de común acuerdo, el consumidor podrá requerir al Servicio Nacional del Consumidor para que éste lo designe, dentro de los miembros inscritos en la nómina a que se refiere el inciso segundo de este artículo, mediante un sistema automático que permita repartir equitativamente la carga de trabajo de los mediadores y árbitros financieros inscritos en la nómina.

Los recursos para el pago de los honorarios del mediador y del árbitro financiero serán de cargo de los proveedores, quienes ingresarán, de conformidad a lo que señale el reglamento,  semestralmente su cuota respectiva al Servicio Nacional del Consumidor, la que corresponderá a los honorarios de los mediadores y de los árbitros financieros que hayan conocido reclamos respecto de ese proveedor durante el semestre inmediatamente anterior.

Los servicios del mediador y del árbitro financiero serán gratuitos para el consumidor y sus honorarios serán pagados semestralmente por el Servicio Nacional del Consumidor, de acuerdo a un arancel fijado por resolución exenta del Ministro de Economía, Fomento y Turismo, el que podrá establecer honorarios diferentes para mediaciones y arbitrajes, según el tipo de servicios o productos financieros.

Artículo 56 B.- Para integrar la nómina indicada en el artículo anterior, los postulantes a mediadores deberán acreditar al Servicio Nacional del Consumidor que poseen título profesional de una carrera de a lo menos ocho semestres de duración, otorgado por un establecimiento de educación superior reconocido por el Estado, y experiencia no inferior a dos años en materias financieras, contables o jurídicas. Además, no podrán tener relaciones de dependencia o subordinación o de asesoría, con alguno de los proveedores señalados en este Título, ni haber sido condenados por delito que merezca pena aflictiva.

Los postulantes a árbitros financieros deberán poseer el título de abogado, acreditar cinco años de experiencia profesional y no podrán tener relaciones de dependencia o subordinación o de asesoría, con alguno de los proveedores señalados en este Título, ni haber sido condenados por delito que merezca pena aflictiva.

El reglamento establecerá los plazos que deberán cumplir los interesados, así como la forma de presentación y los medios que éstos deberán utilizar para acreditar las circunstancias enumeradas en este artículo, y los antecedentes que con tal fin deban acompañar a las solicitudes de inscripción.

Los mediadores y los árbitros financieros deberán informar al Servicio Nacional del Consumidor cualquier cambio o modificación de los antecedentes o condiciones que permitieron su incorporación a la nómina. El modo y periodicidad en que deberán informar estas modificaciones serán establecidos en el reglamento.

La resolución que inscribe a un mediador o a un árbitro financiero en la nómina podrá revocarse cuando aquél incurra en alguna de las siguientes causales:

1.- Pérdida sobreviniente de los requisitos señalados en este artículo.

2.- Incumplimiento reiterado de la obligación establecida en el inciso primero del artículo 56 F, de notificar al consumidor, al proveedor y al Servicio Nacional del Consumidor sus mediaciones o sentencias definitivas, según corresponda, dentro del plazo que se señala.

3.- Incumplimiento de la obligación de inhabilitarse establecida en el inciso quinto del artículo 56 C.

Sin perjuicio de lo anterior, el Director Nacional del Servicio Nacional del Consumidor podrá suspender al mediador o al árbitro financiero que haya sido formalizado por un delito que merezca pena aflictiva, y mientras no se dicte sentencia definitiva.

El Director del Servicio Nacional del Consumidor deberá inscribir al solicitante que cumpla con los requisitos de inscripción mediante resolución fundada exenta. La resolución que rechace o la que revoque la inscripción serán reclamables ante el Ministro de Economía, Fomento y Turismo, en el plazo de diez días hábiles, contado desde su notificación al postulante, mediador o árbitro financiero, en su caso. La reclamación deberá resolverse en el plazo de quince días hábiles desde su interposición.

El procedimiento de inscripción, el de revocación y el recurso de reclamación se sujetarán a la ley N° 19.880 en lo no previsto en este artículo.

En todo caso, el postulante a quien se le hubiere rechazado la inscripción, y el mediador o el árbitro financiero a quienes se les hubiere revocado su inscripción, podrán ejercer las acciones jurisdiccionales que estimen procedentes.

Artículo 56 C.- El mediador sólo podrá realizar propuestas de acuerdo en una controversia, queja o reclamación de su competencia de acuerdo al inciso primero del artículo 56 A, si la cuantía de lo disputado no excede de cien unidades de fomento.

El árbitro financiero sólo podrá conocer una controversia, queja o reclamación de su competencia de acuerdo al inciso primero del artículo 56 A, si la cuantía de lo disputado excede de cien unidades de fomento, salvo que respecto de cuantías inferiores haya asumido esta calidad en el caso previsto en el inciso tercero del artículo 56 D.

Con todo, el mediador y el árbitro financiero no podrán intervenir en los siguientes asuntos:

1.- Los que deban someterse exclusivamente a un tribunal ordinario o especial en virtud de otra ley.

2.- Los que han sido previamente sometidos al conocimiento de un juez competente por el consumidor recurrente.

3.- Los que han sido previamente sometidos al conocimiento de un juez competente en una acción de interés colectivo o difuso en la cual haya comparecido como parte el consumidor.

En todo caso, no será aplicable al árbitro financiero la prohibición del artículo 230 del Código Orgánico de Tribunales de someter a conocimiento de un árbitro las causas de policía local, siempre que se funden en una controversia, queja o reclamación de las señaladas en el número 3 del inciso primero del artículo 55, pero el Servicio Nacional del Consumidor deberá denunciar la infracción ante el juez de policía local competente, quien podrá aplicarle al proveedor la multa que correspondiere según la naturaleza de la infracción.

El mediador y el árbitro financiero, según corresponda, deberán inhabilitarse en caso que tomen conocimiento que les afecta una causal de implicancia o recusación de las previstas en el párrafo 11 del Título VII del Código Orgánico de Tribunales.

El mediador y el árbitro financiero, según corresponda, deberán asumir sus funciones dentro de los tres días hábiles siguientes al requerimiento o, en su caso, comunicar en el mismo plazo la razón legal que les impide hacerlo.

Artículo 56 D.- El consumidor que no hubiere aceptado la respuesta del servicio de atención al

cliente, podrá solicitar la designación de un mediador o de un árbitro financiero ante este servicio, para lo cual formulará su controversia, queja o reclamación por escrito o por cualquier medio tecnológico apto para dar fe de su presentación y que permita su reproducción. El servicio de atención al cliente la comunicará inmediatamente al proveedor, dejando constancia escrita de la comunicación y de su fecha, para que acuerde con el consumidor dentro del plazo señalado en el inciso cuarto del artículo 56 A, el mediador o el árbitro financiero que asumirá la función, según corresponda. De no haber acuerdo en el plazo referido, el consumidor podrá requerir directamente al Servicio Nacional del Consumidor para que proceda a su designación.

La mediación deberá concluir dentro de los treinta días hábiles siguientes a la aceptación del nombramiento por parte del mediador y, en su caso, la propuesta de acuerdo aceptada por las partes deberá cumplirse en el plazo de quince días hábiles contado desde la suscripción por ambas partes del documento que dé cuenta de las condiciones del acuerdo y de su fecha, el que deberá otorgarse ante un funcionario del Servicio Nacional del Consumidor que se encuentre investido de la calidad de ministro de fe, conforme al artículo 58 bis de esta ley, o ante el oficial del Registro Civil correspondiente al domicilio del consumidor.

Transcurrido el plazo indicado sin que las partes hubieren aceptado la propuesta de acuerdo, el consumidor podrá ejercer las acciones que le confiere la ley ante el juez competente o solicitar al Servicio Nacional del Consumidor que se designe a un árbitro financiero dentro del plazo previsto en el inciso cuarto del artículo 56 A.

 Sin perjuicio de las alternativas del consumidor señaladas en el inciso anterior, si al término del plazo en que debe concluir la mediación el mediador no hubiere formulado una propuesta de acuerdo a las partes, el consumidor podrá requerir al Servicio Nacional del Consumidor que lo reemplace por otro mediador que figure en la nómina, y dicho Servicio podrá eliminarlo de ésta mediante resolución fundada exenta.

Artículo 56 E.- El árbitro financiero se sujetará a las reglas aplicables a los árbitros de derecho con facultades de arbitrador en cuanto al procedimiento, el que se deberá iniciar necesariamente con una audiencia que se celebrará con ambas partes dentro de los cinco días hábiles siguientes a la aceptación de su designación. En esta audiencia, el árbitro financiero dará lectura a la reclamación o queja del consumidor, a la respuesta del servicio de atención al cliente y a la propuesta del mediador, si correspondiere; escuchará  de inmediato y sin más trámite a las partes que asistan y recibirá los documentos que éstas acompañen, otorgando un plazo mínimo de tres días hábiles para que hagan presentes sus observaciones. La citación a esta audiencia y las resoluciones del árbitro financiero se notificarán por correo electrónico o carta certificada según acuerden las partes, debiendo dar cuenta de las actuaciones realizadas y de su fecha.

El consumidor podrá comparecer personalmente ante el árbitro financiero, pero éste podrá ordenar, en cualquier momento, la intervención de abogado o de un apoderado habilitado para intervenir en juicio, en caso que lo considere indispensable para garantizar el derecho a defensa del consumidor.

El árbitro financiero dictará sentencia definitiva dentro de los noventa días hábiles siguientes a la aceptación del cargo. Transcurrido el plazo indicado sin que hubiere dictado su sentencia definitiva, el Servicio Nacional del Consumidor deberá reemplazarlo por otro árbitro financiero y podrá eliminarlo de la nómina mediante resolución fundada exenta.

Toda sentencia definitiva que acoja la controversia, queja o reclamación del consumidor deberá condenar al proveedor a pagar las costas del arbitraje, determinando los honorarios del abogado o del apoderado habilitado del consumidor según el arancel del Colegio de Abogados de Chile. En cambio, sólo la sentencia definitiva que rechace la controversia, queja o reclamación por haberse acogido la excepción de cosa juzgada interpuesta por el proveedor, podrá condenar al consumidor a pagar los honorarios del árbitro financiero establecidos en el arancel señalado en el inciso sexto del artículo 56 A.

En contra de la sentencia interlocutoria que ponga término al juicio o haga imposible su continuación, y de la sentencia definitiva, sólo procederá el recurso de apelación, el que deberá interponerse al árbitro financiero para ante la Corte de Apelaciones competente, dentro del plazo de cinco días hábiles contado desde la notificación de la sentencia que se apela.

Presentado el recurso, el árbitro financiero enviará los antecedentes a la Corte de Apelaciones dentro del plazo de cinco días hábiles para que ésta se pronuncie sobre su admisibilidad.

No será aplicable a este recurso lo dispuesto en los artículos 200, 202 y 211 del Código de Procedimiento Civil y sólo procederá su vista en cuenta.

No procederá el recurso de casación en el procedimiento a que se refiere este artículo.

Si no se interpusiere el recurso señalado en contra de la sentencia definitiva o éste fuere rechazado, dicha sentencia deberá cumplirse en el plazo de quince días hábiles, contado desde el vencimiento del plazo para interponer el recurso o desde la notificación de la sentencia que lo rechaza, según corresponda.

Artículo 56 F.- El mediador y el árbitro financiero notificarán la propuesta de acuerdo o la sentencia, según corresponda, al consumidor, al proveedor a través de su servicio de atención al cliente y al Servicio Nacional del Consumidor, en el plazo de tres días hábiles, contado desde su adopción.

La notificación de la propuesta de acuerdo del mediador y la sentencia del árbitro financiero, según corresponda, se efectuará por correo electrónico o por carta certificada enviada al domicilio indicado en el reclamo, a elección del consumidor expresada en el documento en que formule su controversia, queja o reclamación. La notificación se entenderá efectuada a contar del tercer día hábil siguiente al de su envío. El mediador o el árbitro financiero, según corresponda, deberán dejar constancia en los antecedentes del reclamo de la fecha de envío de la notificación, mediante copia del correo electrónico o del certificado correspondiente en caso que se efectúe mediante carta certificada.

Adicionalmente, el mediador o el árbitro financiero, según corresponda, enviarán por correo electrónico, al consumidor que lo solicite, todos los antecedentes que forman parte de su reclamo.

Artículo 56 G.- Los servicios de atención al cliente deberán comunicar a los administradores de

los proveedores señalados en este Título y, en el caso de proveedores constituidos como sociedades anónimas, a su directorio, al menos trimestralmente, una cuenta sobre los reclamos recibidos, los acuerdos suscritos por las partes en las mediaciones efectuadas y las sentencias definitivas de los árbitros financieros que les hayan sido notificadas.

Artículo 56 H.- En caso de que el proveedor no cumpla con la propuesta de acuerdo de un mediador debidamente aceptada por las partes, o con la sentencia definitiva de un árbitro financiero en el plazo establecido en los artículos 56 D o 56 E, según corresponda, el Servicio Nacional del Consumidor deberá denunciarlo ante el juez competente para que se le sancione con una multa de hasta setecientas cincuenta unidades tributarias mensuales. Además, el Servicio podrá revocar el Sello SERNAC otorgado al proveedor de productos y servicios financieros, sin que pueda éste solicitarlo nuevamente antes de transcurridos tres meses desde la revocación. El deber de denuncia del Servicio Nacional del Consumidor no obsta al derecho del consumidor afectado para denunciar el incumplimiento, por parte del proveedor, de la propuesta de acuerdo o sentencia definitiva, según corresponda. ’’.

  

7. En el artículo 58:

 1) Intercálase en la letra a), a continuación de la expresión ‘‘consumidor’’, el siguiente texto: ‘‘, especialmente sobre sus derechos y obligaciones en relación con servicios financieros, garantías y derecho a retracto, entre otras materias’’.

2) Reemplázase el inciso final, por los siguientes incisos:

‘‘Los proveedores estarán obligados a proporcionar al Servicio Nacional del Consumidor los antecedentes y documentación que les sean solicitados por escrito y que digan relación con la información básica comercial, definida en el artículo 1º de esta ley, de los bienes y servicios que ofrezcan al público, dentro del plazo que se determine en el respectivo requerimiento, el que no podrá ser inferior a diez días hábiles.

Los proveedores también estarán obligados a proporcionar al Servicio Nacional del Consumidor

toda otra documentación que se les solicite por escrito y que sea estrictamente indispensable para ejercer las atribuciones que le corresponden al referido Servicio, dentro del plazo que se determine en el respectivo requerimiento, que no podrá ser inferior a diez días  hábiles. Para estos efectos el Servicio Nacional del Consumidor publicará en su sitio Web un manual de requerimiento de información, el cual deberá señalar pormenorizadamente los antecedentes que podrán solicitarse. El proveedor requerido en virtud de este inciso podrá interponer los recursos administrativos que le franquea la ley.

El requerimiento de documentación que se ejerza de acuerdo al inciso anterior sólo podrá referirse a información relevante para el consumidor o que éste consideraría para sus decisiones de consumo. La solicitud de documentación no podrá incluir la entrega de antecedentes que tengan más de un año de antigüedad a la fecha del respectivo requerimiento, o que la ley califique como secretos, o que constituyan información confidencial que se refiera a la estrategia de negocios del proveedor, o que no se ajusten a lo dispuesto en el manual referido en el inciso anterior.

Lo anterior no obstará a que el Servicio Nacional del Consumidor ejerza el derecho a requerir en juicio la exhibición o entrega de documentos, de acuerdo a las disposiciones generales y especiales sobre medidas precautorias y medios de prueba, aplicables según el procedimiento de que se trate.

La negativa o demora injustificada en la remisión de los antecedentes requeridos en virtud de este artículo será sancionada con multa de hasta cuatrocientas unidades tributarias mensuales, por el juez de policía local.

Para la determinación de las multas se considerarán, entre otras, las siguientes circunstancias: el

beneficio económico obtenido con motivo de la infracción investigada, la gravedad de la conducta investigada, la calidad de reincidente del infractor y, para los efectos de disminuir la multa, la colaboración que éste haya prestado al Servicio Nacional del Consumidor antes o durante la investigación.’’.

8. Añádase en el artículo 58 bis, el siguiente inciso segundo:

‘‘Asimismo, los organismos fiscalizadores que tengan facultades sancionatorias respecto de sectores regulados por leyes especiales, según lo dispuesto en el artículo 2° bis de esta ley, deberán remitir al Servicio Nacional del Consumidor copia de las resoluciones que impongan sanciones.’’.

8. Agrégase en el artículo 59, el siguiente inciso segundo:

‘‘En conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la ley Nº 18.575, cuyo texto refundido,

coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2001, del  Ministerio Secretaría General de la Presidencia, el Director Nacional, con sujeción a la planta y la dotación máxima de personal, establecerá la organización interna y determinará las denominaciones y funciones que corresponda a cada una de las unidades del Servicio.’’.

10. Añádase el siguiente artículo 59 bis:

‘‘Artículo 59 bis.- El Director del Servicio Nacional del Consumidor determinará, mediante resolución, los cargos y empleos que investirán del carácter de ministro de fe. Sólo podrá otorgarse esta calidad a los directivos y a los profesionales que cuenten con requisitos equivalentes a los establecidos para el nivel directivo del Servicio, y no podrán tener un grado inferior al 6° de la Escala Única de Sueldos.

En las regiones en que el grado 6° o inferior sólo corresponda al director regional, podrá investirse como ministro de fe a un funcionario que detente un grado 8° o superior en su defecto.

Los funcionarios del Servicio Nacional del Consumidor que tengan carácter de ministro de fe, sólo podrán certificar los hechos relativos al cumplimiento de la normativa contenida en esta ley que consignen en el desempeño de sus funciones, siempre que consten en el acta que confeccionen en la inspección respectiva.

Los hechos establecidos por dicho ministro de fe constituirán presunción legal, en cualquiera de los procedimientos contemplados en el Título IV de esta ley.

En caso de que cualquier funcionario dotado del carácter de ministro de fe deje constancia de hechos que resultaren ser falsos o inexactos, el afectado podrá denunciar el hecho al superior jerárquico de dicho funcionario, el que iniciará la investigación que corresponda de acuerdo al Estatuto Administrativo y, en caso de comprobarse la conducta descrita, se considerará que contraviene el principio de probidad administrativa, a efectos de su sanción en conformidad a la ley. ’’.

11. Agrégase el siguiente artículo 62:

‘‘Artículo 62.- El Ministerio de Economía, Fomento y Turismo dictará uno o más reglamentos para regular las disposiciones de esta ley. Tratándose de materias regidas por leyes especiales, el reglamento correspondiente llevará, además, la firma del ministro del respectivo sector.

En el ejercicio de esta facultad, se dictarán, a lo menos, los siguientes reglamentos:

1. Sobre información al consumidor de tarjetas de crédito bancarias y no bancarias.

2. Sobre información al consumidor de créditos hipotecarios.

3. Sobre información al consumidor de créditos de consumo.

4. Sobre la organización y funcionamiento para la constatación de las condiciones de otorgamiento, mantención y revocación del sello SERNAC por el Servicio Nacional del Consumidor, incluyendo las normas necesarias para la organización y funcionamiento del servicio de atención al cliente y del Sistema de Solución de Controversias.

Los proveedores que deban modificar los contratos de adhesión suscritos con antelación a la entrada en vigencia de los reglamentos señalados en este artículo, para adecuarlos a las disposiciones de éstos, en aquellas materias que no afecten la esencia de los derechos adquiridos bajo el régimen legal anterior, deberán, a su costa, enviar por cualquier medio físico o tecnológico a los consumidores un anexo que detalle las modificaciones, en un plazo que no exceda de noventa días contado desde la publicación de dichos reglamentos, o de su modificación, en su caso.’’.

Artículo 2º.- Créanse en la Planta de Directivos del Servicio Nacional del Consumidor, un cargo de jefe de división grado 4°, Escala Única de Sueldos, afecto al segundo nivel jerárquico del Título VI de la ley N° 19.882 y dos cargos de jefes de departamento, grado 5°, Escala Única de Sueldos, afectos al artículo 8° del decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda. Uno de estos departamentos se denominará ‘‘Departamento de Protección al  Consumidor Financiero’’.

DISPOSICIONES TRANSITORIAS

Artículo primero.- Increméntase la dotación máxima del Servicio Nacional del Consumidor, para el año 2011, en 23 cupos.

Artículo segundo.- El cargo de jefe de división creado en el artículo 2°, podrá ser provisto transitoria y provisionalmente, en tanto se efectúe el proceso de selección pertinente de acuerdo con la ley N° 19.882, asumiendo de inmediato sus funciones.

Artículo tercero.- Facúltase al Presidente de la República para que, mediante un decreto con fuerza de ley expedido a través del Ministerio del Economía, Fomento y Turismo, suscrito además por el Ministro de Hacienda, fije los requisitos para el desempeño de los cargos de la planta de personal vigente del Servicio Nacional del Consumidor y de los cargos que se crean por el artículo 2°, los que no serán exigibles al personal en servicio para el desempeño de los cargos y empleos que actualmente sirven.

Artículo cuarto.- El costo anual que se origine por la aplicación de esta ley y de los incrementos de cargos en la planta de personal y de dotación máxima que disponen los artículos 2° y primero transitorio, se financiará con cargo al Presupuesto vigente del Servicio Nacional del Consumidor y en lo que no fuere posible, con cargo al ítem 50-01-03-24-03-104 de la partida Tesoro Público del Presupuesto del Sector  Público.

Artículo quinto.- Los reglamentos indicados en el inciso segundo del artículo 62 de la ley N° 19.496, agregado por el numeral 11 del artículo 1° de la presente ley, deberán dictarse dentro del mes siguiente a la entrada en vigencia de esta ley.

Artículo sexto.- Los bancos e instituciones financieras, las sociedades de apoyo a su giro, los

establecimientos comerciales, las compañías de seguros, las cajas de compensación, las  cooperativas de ahorro y crédito, y toda persona natural o jurídica proveedora de productos y servicios financieros deberán, a su costa, modificar los contratos de adhesión que hayan suscrito con antelación a la entrada en vigencia de esta ley, para adecuarlos a sus disposiciones en aquellas materias que no afecten la esencia de los derechos adquiridos bajo el régimen legal anterior, y enviar por cualquier medio físico o tecnológico a los consumidores, un anexo que detalle las modificaciones, en el plazo de noventa días contado desde la entrada en vigencia de esta ley. Si no lo hicieren, todo lo contenido en esos contratos que sea contrario a los preceptos de esta ley se tendrá por no escrito.

Artículo séptimo.- Las normas de esta ley entrarán en vigencia noventa días después de su publicación en el Diario Oficial, salvo el inciso tercero del artículo 55 A, que entrará en vigencia el 1° de julio de 2012.’’.

Y por cuanto he tenido a bien aprobarlo y sancionarlo; por tanto promúlguese y llévese a efecto como Ley de la República.

 Santiago, 28 de noviembre de 2011.-  SEBASTIÁN PIÑERA ECHENIQUE, Presidente de la República.- Pablo Longueira Montes, Ministro de Economía, Fomento y Turismo.- Felipe Larraín Bascuñán, Ministro de Hacienda.

Lo que transcribe, para su conocimiento.- Saluda atentamente a usted, Tomás Flores Jaña, Subsecretario de Economía y Empresas de Menor Tamaño.

Algunas observaciones al proyecto de ley “Sernac Financiero”.

 

J. Miguel Lecaros Abogado, Universidad de Chile. Magister en “Constitucionalismo y Derecho Codificado” por la Universidad Central. Profesor de Derecho Civil en Universidad Mayor. Autor de diversas publicaciones en su especialidad.

Se ha informado recientemente la aprobación por el Congreso Nacional del proyecto de ley del llamado Sernac Financiero (Boletín Nº 7094). En realidad no hay un nuevo servicio y el texto del proyecto de ley no es sino una agregación de múltiples disposiciones a la Ley Nº 19.496, incorporando múltiples regulaciones, algunas de un dirigismo contractual abismante (como la exigencia del “Sello SERNAC” a los contratos) y creando un sistema de mediación y otro de arbitraje para los conflictos entre el consumidor y el proveedor de productos o servicios financieros.

Como observación general, el proyecto parece en general sobreabundante en enunciar derechos que ya existen y cuya enunciación explícita probablemente va a generar más problemas innecesarios que solucionar problemas reales. Un primer ejemplo: ¿qué sentido tiene señalar que el consumidor de productos financieros tiene derecho a “conocer las condiciones objetivas que el proveedor establece previa y públicamente para acceder al crédito” (art. 3 inc. 2º letra b)? Si existen condiciones previa y públicamente establecidas, ¿tiene sentido consagrar el derecho a conocerlas?  ¿No habría sido más útil y con más sentido establecer que el proveedor tiene la obligación de difundir previa y públicamente las condiciones de acceso al crédito? Hay un problema adicional: la norma parece señalar que es suficiente con establecer, para acceder al crédito,  “condiciones objetivas”, lo que parece ser un retroceso, pues en julio del presente año, la Ley Nº 20.521 modificó la Ley Nº 19.628 agregando, en su artículo 9º, que se prohíbe toda evaluación de riesgo comercial que no esté basada “únicamente en información objetiva relativa a las morosidades o protestos de las personas naturales o jurídicas de las cuales se informa”. La citada regla del proyecto, pues, no resulta coherente con la del artículo 9º de la Ley Nº 19.628. Se podría pensar que esta última deberá prevalecer por ser más especial, pero no es difícil argumentar que la especial es la del proyecto, toda vez que se refiere exclusivamente al consumo de productos o servicios financieros. (Véase relacionado)

Otro ejemplo: se señala como derecho del consumidor “la oportuna liberación de las garantías constituidas para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones, una vez extinguidas éstas”. Extinguida una obligación se extingue la garantía y el deudor tiene el derecho a que se libere el bien gravado o libere la caución personal otorgada. Eso siempre ha sido así. No hace falta ninguna norma adicional que lo reitere. Pero la regla no sólo parece inoficiosa sino inconveniente. Por una parte, no delimita temporalmente o describe qué debe entenderse por “oportuna”; y,  por la otra, cabe concebir que extinguida una obligación para cuya seguridad se había constituido una garantía ésta caucione nuevos créditos aún sin un acuerdo expreso (v.gr. art. 2401 del Código Civil). La norma, pues,  parece demasiado simplista para referirse a situaciones complejas.

Adicionalmente, el proyecto merece algunas observaciones particulares. La primera, se refiere a los mandatos que el cliente confiere al proveedor de servicios financieros. El proyecto pretende agregar a la Ley Nº 19.496 un articulo 17-b letra g) en el que se establece que “se prohíben los mandatos en blanco”. Naturalmente no se explica qué debe entenderse por mandato en blanco aunque es fácil imaginar a qué se quiso referir el proyecto. La industria financiera, en el otorgamiento de ciertos productos crediticios –típicamente las tarjetas de crédito o las líneas de crédito en las cuentas corrientes- acostumbra que el deudor confiera mandato al acreedor para que a través de alguno de sus apoderados, esté facultado para liquidar la deuda al cabo de un cierto plazo o condición y suscribir un pagaré –generalmente a la vista- llenando en él espacios tales como la fecha, el monto de la deuda, entre otros. Si el proyecto pretende eliminar esta herramienta para procurarse el acreedor de un título ejecutivo, no propone ninguna que la reemplace y que permita al acreedor no sólo poder llegar a disponer de un título ejecutivo, sino, lo que es más importante, poder liquidar ágilmente una deuda, lo cual es un requisito indispensable para que lleguen a tener alguna utilidad las garantías constituidas.

En relación a las hipotecas, el proyecto consagra (nuevo art. 17 D inciso 5º) que “no podrá incluirse en el contrato de mutuo otra hipoteca que no sea la que cauciona el crédito que se contrata, salvo solicitud escrita del deudor efectuada por cualquier medio físico o tecnológico”. Además de la deficiente redacción en términos conceptuales, esta frase es absolutamente inútil tal como está concebida, pues se burlaría el espíritu de la norma ajustándose estrictamente a la letra, si se otorgara una sola hipoteca para caucionar todos los créditos actuales y futuros; es decir, una sola hipoteca de garantía general que incluyese el crédito emanado del mutuo. O bien, se agregara una segunda hipoteca, para caucionar créditos complementarios, en un instrumento diferente a aquel en que se otorgó el mutuo principal.  Pero además la norma, tal como está  concebida, es decir, como norma prohibitiva, resulta riesgosa: puede dar pie a una demanda de nulidad de la segunda hipoteca (contrato solemne) sobre la base de la ausencia de una manifestación de voluntad emitida  fuera del acto solemne. (Santiago, 26 de noviembre de 2011)

Fuente: Diario Constitucional de Chile

En votación dispersa. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL RECHAZÓ REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD QUE IMPUGNA NORMA DEL CÓDIGO CIVIL QUE SÓLO PERMITE UNIONES HETEROSEXUALES.(Fallo de 03 de Noviembre de 2011)

El TC rechazó el requerimiento de inaplicabilidad en virtud del cual la Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo de un recurso de protección y como medida para mejor resolver, solicitó a la Magistratura Constitucional un pronunciamiento sobre los eventuales efectos contrarios a la Carta Fundamental que pudieran derivarse de la aplicación en ella de lo dispuesto en el artículo 102 del Código Civil.

La gestión pendiente trata de tres parejas del mismo sexo (hombres), una de las cuales solicitó fecha para la celebración de su matrimonio, mientras que las dos restantes pidieron reinscribir sus matrimonios celebrados bajo la legislación argentina y canadiense, respectivamente, a lo cual no dio lugar la Oficial Civil Adjunta de Santiago del Registro Civil en base a la citada disposición legal.

En sede de protección los actores sostienen que la decisión de la autoridad administrativa violenta el principio de igualdad.

En su sentencia el TC, en primer lugar, precisa la cuestión sobre la que debe pronunciarse y que configura su competencia específica para el presente caso: determinar si la aplicación del artículo 102 del Código Civil en el aludido recurso de protección infringe o no la garantía de igualdad ante la ley, contenida en el artículo 19 Nº 2, de la Constitución, toda vez que aquella disposición sólo permite el matrimonio entre un hombre y una mujer sin autorizar que las parejas homosexuales puedan contraer matrimonio.

Por lo mismo, al abordar la reserva legal sobre la regulación de los efectos del matrimonio, señala el TC que tiene un doble fundamento constitucional en la Carta Fundamental: por una parte, se desprende del Nº 3 del artículo 63 de la misma, que al señalar cuáles son las materias de ley, indica como una de ellas las que “son objeto de la codificación civil”. Y, por otra parte, del Nº 20 del mismo artículo, que establece que también lo es “toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”. Lo que deja fuera de toda duda de que el matrimonio es una de las materias más importantes relativas a las personas y es por ello que desde su aprobación, en 1855, el Código Civil de Bello, en su Libro Primero, relativo a “Las personas”, incluye el Título IV “Del matrimonio”. De allí que el fallo reitere: los efectos y la regulación de las proyecciones del matrimonio son propios de la reserva legal y no constitucional.

Según lo expresado, y entorno a la falta de idoneidad de la inaplicabilidad del presente caso, la Magistratura Constitucional advierte que tal acción tiene como objetivo impedir que un determinado precepto legal sea aplicado en un caso concreto cuando de ello se puedan derivar consecuencias inconstitucionales: es un control concreto de constitucionalidad cuyo efecto es negativo, es decir, sólo impide que un precepto sea aplicado en la resolución de una gestión judicial pendiente.

Por lo tanto, excluir al artículo 102 de su eventual aplicación implica que el requerimiento no pueda prosperar, toda vez que lo que se pretende por su intermedio es que se reformule un sistema de normas de modo integral y se regule positivamente una institución de modo distinto al actual, ya que lo verdaderamente impugnado es la aplicación de un estatuto jurídico complejo derivado del vínculo matrimonial entre hombre y mujer: cuestión que no es de competencia de este Tribunal, pues éste no se encuentra facultado para modificar y regular las instituciones que contempla el ordenamiento jurídico mediante un pronunciamiento de inaplicabilidad, motivo por el cual, en esencia, el fallo termina por rechazar el requerimiento impetrado.

Al efecto, los Ministros concurrieron a la sentencia manifestando una serie de votos particulares.

Así, el Ministro Bertelsen sostiene que la introducción legal del divorcio vincular es una materia ajena a la que se debate en autos por lo que no corresponde a esta Magistratura pronunciarse sobre la misma en esta oportunidad, por cuanto, a su juicio, para la resolución del requerimiento interpuesto, debe examinarse si al reservar la ley la celebración del matrimonio a “un hombre y una mujer”, o si se quiere expresar con otros términos a una pareja heterosexual, y excluir por consiguiente para que lo contraigan entre sí a personas del mismo sexo, incurre en una diferencia arbitraria que en su aplicación resulta contraria a la garantía constitucional de igualdad ante la ley.

A mayor abundamiento, sostiene que el Código Civil al definir el matrimonio ha dado reconocimiento jurídico a una de las instituciones sociales más antiguas que siempre ha estado presente en los ordenamientos en los que el Derecho Chileno tiene sus raíces, los que tradicionalmente lo han concebido como una unión de vida entre hombre y mujer, siendo indiscutible hasta época muy reciente la imposibilidad de su celebración entre personas del mismo sexo, ya que, –y citando al respecto a Manuel Somarriva– “en el matrimonio, las partes sólo pueden ser dos y de diferente sexo, dada la finalidad que se persigue. Y tan esencial es la diferencia de sexo, que ello constituye no sólo un requisito de validez, sino de existencia”. Entonces, continúa, la importancia social del matrimonio, que se expresa en los fines que el artículo 102 del Código Civil le reconoce, entre los cuales incluye la procreación, es congruente que la ley reserve su celebración únicamente a personas de distinto sexo, ya que sólo la unión carnal entre ellas es la que, naturalmente, puede producir la procreación, y excluya de su celebración a personas del mismo sexo.

Por su parte, los Ministros Venegas, Navarro y Aróstica concurrieron a la sentencia con su voto particular, expresando que estuvieron por pronunciarse derechamente sobre el fondo del requerimiento deducido por la Corte de Apelaciones de Santiago, declarando que no resulta contraria a la Constitución la aplicación del artículo 102 del Código Civil, fundamentando sus diversas posiciones en que, en primer término, es preciso constreñir el conflicto, esto es, decidir si la aplicación del artículo 102 del Código Civil por la Corte de Apelaciones de Santiago, al resolver si es o no arbitraria la negativa de un Oficial del Registro Civil de celebrar el matrimonio entre dos varones entre sí, resulta efectivamente contrario al derecho a la igualdad ante la ley, asegurado por el N° 2 del artículo 19 de la Constitución, de modo tal que, pronunciada la inaplicabilidad, dicho precepto legal no pueda ser aplicado por la Corte requirente y deba ésta resolver, prescindiendo de esa ley, si dichos varones pueden, o no, contraer matrimonio entre sí.

En relación a ello, citan la doctrina que el TC ha sentado sobre el principio de igualdad constitucional, que, en sus rasgos esenciales, señala que la igualdad ante la ley no exige un trato uniforme a todas las personas, sino que permite al legislador dar un trato diverso a las mismas cuando existe un hecho diferenciador relevante entre las distintas personas o grupos de personas, apto y proporcionado para la diferencia jurídica que se extraiga: en este sentido, arguyen, al reservar la celebración del matrimonio sólo a personas de distinto sexo, no puede estimarse que consagre una diferencia arbitraria o caprichosa, pues es ostensible que su fundamento está en las diferencias naturales entre varón y mujer, que la ley legítimamente ha estimado relevantes para establecer diferencias, como ocurre, por ejemplo, en la legislación laboral y previsional. Motivaciones que, según sostienen, también han recogido Cortes extranjeras: como la Corte Constitucional francesa (Conseil Constitutionnel) y el Tribunal Constitucional Federal Alemán (Bundesverfassungsgericht).

De esa forma, concluyen que el contrato de matrimonio definido en el artículo 102 del Código Civil es, por su concepción misma, por su origen histórico social, por su fisonomía y por sus finalidades propias, una institución aplicable únicamente a las relaciones de parejas formadas por un hombre y una mujer.

Acto seguido, el voto concurrente de la Ministra Peña tiene presente que si bien, en primer lugar, la regulación referida a la familia tiene un fundamento constitucional en las materias reservadas a la ley de conformidad con los numerales 3º y 20º del artículo 63 de la Carta Fundamental, además tiene al menos otros dos fundamentos constitucionales que resulta importante tener presentes a la hora en que el legislador cumpla con su labor de desarrollar la regulación de tal unión y de sus efectos: por de pronto, el inciso segundo del artículo 1º de la Constitución sentencia que “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad” reafirmando la idea de que la vía a través de la cual una persona ingresa a la sociedad es, precisamente, a través de la familia, a lo cual se suma que la familia cumple una serie de funciones que han llevado a concebirla como “núcleo fundamental de la sociedad” y a imponer al Estado el deber de darle protección y de propender a su fortalecimiento. Todavía, indica que la familia constituida por la unión matrimonial estable entre un hombre y una mujer no sólo contribuye al logro de las demás funciones del matrimonio –vivir juntos y auxiliarse mutuamente–, sino que resulta decisiva para la supervivencia y proyección de la sociedad a través del tiempo, perspectiva que, sin duda, debe ser tenida en cuenta por el legislador al regular los efectos del matrimonio.

Un segundo fundamento constitucional adicional vinculado al matrimonio, aduce la Ministra, se encuentra en el artículo 5º, inciso segundo, de la Carta Fundamental que señala que “el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”. Y es que este carácter de derecho esencial del matrimonio no puede ser discutido, ni sociológica ni jurídicamente. Desde el primero de estos puntos de vista, porque el matrimonio permite al hombre y a la mujer la natural complementariedad de dos naturalezas diferentes en pro de la proyección del vínculo afectivo que lo genera, como también del logro de las funciones de la familia a que dicho matrimonio dará lugar. Para ello toma como base la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 23) y la Convención Americana de Derechos Humanos (Art. 17): todos argumentos del matrimonio en cuanto derecho humano esencial.

Así, esta previniente considera que la regulación del matrimonio fue remitida por el Constituyente al legislador, teniendo presente no sólo su dualidad de derecho-institución, sino en base a los valores y principios constitucionales que llevan a considerar la estrecha unión entre el matrimonio entre un hombre y una mujer y las funciones de la familia concebida como “núcleo fundamental de la sociedad”.

Por otro lado, el voto particular concurrente de los Ministros Fernández, Carmona, Viera-Gallo y García, tiene presente las siguientes consideraciones que han recogido una serie de Magistraturas, las que, a su turno, han tenido en cuenta, por una parte, su marco constitucional y, por otra, la existencia o no de alguna regulación sobre las uniones de hecho. Sobre el particular, citan los casos resueltos ante el Consejo Constitucional de Francia (28 de enero de 2011); el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Schalk and Kopf contra Austria (junio de 2010) y lo establecido por la Corte Constitucional de Colombia en julio del 2011. En estos dos últimos casos, aducen en lo pertinente, se señaló que el derecho a formar una familia es independiente del derecho a contraer matrimonio, y que la vida familiar se puede desarrollar fuera del ámbito matrimonial, por lo que el impedimento de contraer matrimonio para personas de igual sexo en sí mismo no vulnera el derecho a formar una familia.

Acto seguido, este voto concurrente analiza el matrimonio frente a la Constitución. Al efecto, destacan que la Carta Fundamental no se refiere al matrimonio: no lo define ni fija sus características; lo que marca una diferencia con las constituciones de otros países como Alemania (artículo 6.1) o Brasil (artículo 226).

En base a su evolución legal y constitucional, manifiestan, por una parte, los importantes cambios experimentados por el Derecho de Familia, procurando relaciones más igualitarias entre los cónyuges, y por otra el avance experimentado desde la Carta de 1823, pasando por la de 1828, hasta llegar a las de 1925 y 1980.

En base a diversos tratados internacionales, el legislador ha concebido al matrimonio como un derecho subjetivo esencial, que, al estar regulado en la ley, adquiere el rango y la fuerza de este tipo de normas. Esto implica que no es posible constitucionalizar lo establecido en preceptos legales. El Tribunal Constitucional interpreta la Constitución, pero no la crea. Asimismo, no es posible desnaturalizar el recurso de inaplicabilidad: el Tribunal no resuelve una inaplicabilidad en base a una norma legal; el precepto legal es el objeto de su examen, pero no su referente. Tampoco puede darse un valor absoluto a una norma legal. Finalmente, expresan, no es factible igualar un concepto constitucional con uno legal.

Además, no puede estimarse que nuestra Constitución consagre una garantía institucional sobre el matrimonio, pues, como se ha dicho, la Constitución no contiene una norma constitucional sobre el matrimonio con determinados contenidos y porque no protege un modelo determinado de familia en desmedro de otros. Por ello, nos encontramos frente a la idea de que la protección de los elementos nucleares de una institución como el matrimonio, no se puede lograr sino a través de cautelar el contenido esencial de los derechos de sus integrantes.

Al tratar sobre la familia en la Constitución, el voto concurrente manifiesta desde luego que al respecto no se establece una suerte de discriminación entre la familia fundada en un matrimonio legalmente celebrado y las diversas formas de familias de hecho. La Constitución protege todos los tipos de familia. Lo mismo se concluye al analizar el artículo 19 N° 4° de la Constitución, que consagra el derecho al respeto a la vida privada y a la honra de la persona y de su familia.

Y es que, establecen estos Ministros, los enunciados constitucionales referidos a la familia están estructurados de forma indeterminada y abierta, dejando a la ley la tarea de ir configurando la institución conforme al devenir social y cultural de la sociedad. Ello obedece a que las sociedades cambian y la familia siendo el núcleo basal de la misma, también evoluciona. Ello explica que el legislador y el administrador chileno hayan reconocido diversas modalidades de familia: familia tradicional fundada en el matrimonio; familias de hecho o convivientes; familias monoparentales; familias reconstituidas. De igual modo, no debe olvidarse que en la actualidad la mayoría de los hijos nacen en el marco de uniones no matrimoniales, al paso que hoy se ha incrementado la jefatura femenina y el mismo Código Civil ha sido reformado para reconocer la paridad de derechos entre hombres y mujeres en el matrimonio.

En cuanto a la igualdad y el artículo 102 del Código Civil, explican que la primera es un principio informador de todo el ordenamiento jurídico, y que, por su parte, el derecho a no ser discriminado arbitrariamente engendra una cuestión básicamente relacional: el test de igualdad debe realizarse en consideración con otras personas, casos, situaciones u otros derechos fundamentales. Cuestión esta última relevante, por cuanto debe tenerse en consideración que las categorías “sexo” y “orientación sexual” corresponden a las denominadas categorías sospechosas de discriminación que inciden en el juicio de razonabilidad. Cuando se recurre a ellas, se invierte la presunción de constitucionalidad de que goza el legislador en virtud del principio de deferencia, ya que pueden afectar a personas integrantes de colectivos minoritarios más vulnerables en razón de una trayectoria de discriminación.

Lo anterior, ha motivado que desde un tiempo a esta parte se hayan presentado diversas iniciativas de ley destinadas a llenar tal vacío y poner término a una falta de cumplimiento del deber del Estado de brindar protección y reconocimiento a un tipo determinado de convivencias. Y aún más, son los poderes colegisladores a los que les compete resolver las cuestiones que atañen a los conflictos sociales y morales de nuestro tiempo, terminando así con el déficit de regulación existente, y respetando las normas y principios constitucionales.

Ya sobre la privacidad, la sexualidad y el libre desarrollo de la personalidad, declaran que las personas son libres de vivir en pareja y tienen derecho a establecer lazos familiares. El Estado debe reconocer esa realidad, respetarla y brindarle amparo. Y es que el ejercicio de la sexualidad y la vida en familia no sólo deben ser objeto de protección en el ámbito de la vida privada, sino que su manifestación es más profunda, puesto que hunde sus raíces en la personalidad, o sea, en la constitución de una persona en cuanto tal y su expresión concreta debe dar origen al reconocimiento público que haga el legislador cuando se trate de una unión libre y estable.

De esa manera, estos Ministros concurrentes concluyen en esencia que al determinar el artículo 102 del Código Civil que el matrimonio es un contrato solemne que sólo puede celebrarse entre un hombre y una mujer, establece una definición legal. Nada obsta a que, desde el punto de vista constitucional, el legislador cambie esta regla. No obstante, aclaran que compete al Parlamento –y no a esta Magistratura– dictar las normas legales correspondientes, regulando alguna forma de unión civil entre dos personas, independientemente de su orientación sexual, e incluso abriendo la institución matrimonial a personas del mismo sexo, si así lo estima conveniente.

La sentencia fue acordada con el voto en contra del Ministro Vodanovic, quien estuvo por acoger la acción de inaplicabilidad interpuesta, sentando de plano que no comparte la tesis que descalifica la admisibilidad o procedencia de la acción, en cuanto a que –por su ejercicio– se reformularía un sistema de normas de modo integral, redefiniéndose el instituto del matrimonio, así como pecaría de no decisiva la aplicación del precepto objetado por la ausencia de impugnación constitucional de otras normas que regulan la materia. Desde luego, el primer efecto se produce usualmente al excluir la aplicación de una norma –al constatar que provoca consecuencias inconstitucionales–, si la misma es el núcleo de una institución. Por otra parte, prosigue, debe considerarse que la aplicación decisiva de la norma, que recaba la Constitución, implica considerarla fundamental, importante, pero no única, como parece reclamarse. Y por último, expresa en esta parte, el carácter consultivo que a menudo asume el requerimiento del juez –en este caso de la I. Corte de Apelaciones de Santiago– y que doctrinariamente se prefiere, invita entrar a resolver la materia de fondo propuesta, prescindiendo del rigorismo formal, máxime si se atiende a la trascendencia social mayúscula del asunto.

Referido al fondo, el Ministro disidente aduce que una disposición legal puede acomodarse perfectamente al sistema jurídico constitucional del momento en que es dictada, como ocurre con el artículo 102 del Código Civil, perteneciente al texto que data de 1855. Pero siglo y medio después puede contradecir los valores, principios y derechos fundamentales que la Constitución consagra, tal cual son entendidos en este otro momento.

A su juicio, no se trata de indagar sólo la intención del Constituyente, sino de reconocer cuál es la orientación y sensibilidad que prevalece hoy día, cómo se resuelven las diferencias o conflictos de valores y principios en este momento y cuáles son los que ostentan preeminencia. No hay que olvidar, insiste, que el análisis no debe centrarse en el concepto de matrimonio de 1855, sino en el de hoy día, y en su compatibilidad no con la Constitución de 1833, sino con el texto político de 1980, reformado sustancialmente varias veces –en particular en 2005–, tal como se aprehende actualmente su contenido y significado.

Dígase lo que se diga, proclama el Ministro, la resolución del asunto pasa por la consideración de la homosexualidad. Es ésta, como toda orientación sexual, digna de ser reconocida y protegida o, por el contrario, una condición negativa, objeto de censura y reproche. En el largo recorrido histórico de la discriminación, a lo menos se ha pasado ya de su calificación como delito (sodomía) a su estimación como simple cualidad indeseable, un virus social que no debe propagarse. En sociedades culturalmente atrasadas, no adviene aún el momento de la tolerancia con la pura diferencia. Por eso, la regla jurídica es tan importante para afirmar positivamente esta distinción, como se ha hecho ya con la llamada raza, el género y la discapacidad. En esta materia, subyacen prejuicios y motivaciones que no se explicitan, de antigua data.

En ese sentido, se considera como una posición errada y discriminatoria sujetar la homosexualidad a un trato moral distinto (positivo), “dado que cierra toda posibilidad de revertir la tendencia”.

Es tal el peso del prejuicio discriminatorio que el homosexual, en cualquier época, ha tendido a recluirse y no asumir explícitamente su condición, por el fundado temor a la agresión (casos paradigmáticos son los del poeta Federico García Lorca, que hizo ostensible su orientación sólo en los últimos años de su corta vida, y de Gabriela Mistral, que sólo viene a develarse –no sin trémulas protestas– en la posteridad). En el presente se ha acuñado la frase “salir del clóset” para describir la asunción pública de la condición homosexual; un sector la aplaude por la reciedumbre moral que demuestra, y otro la reprueba, por la incomodidad que le produce su publicidad.

La única respuesta posible –desde la solidaridad y la “caridad”, elementos cardinales de la ética cristiana– es un rotundo sí. Da lo mismo ser homosexual o heterosexual. Vicios y virtudes no se cualifican por la orientación sexual. Y es que, expresa el voto disidente, el punto esencial no reside en las características estructurales del matrimonio, sino en determinar si la exclusión de las parejas del mismo sexo en el acceso a dicha institución constituye o no una discriminación arbitraria. Son los postulantes de la exclusividad heterosexual en el matrimonio quienes deben exponer las razones que la sostienen: el matrimonio “ideal” exige, de toda forma, probar que la exclusión de parejas del mismo sexo protege la unión heterosexual.

Al efecto, establece que los criterios limitados que se han expresado en sentencias del Consejo de Estado francés, Tribunal Europeo de Derechos Humanos o Tribunal Supremo de Alemania, que no han trascendido las posibilidades del reconocimiento jurídico de las uniones de hecho, se citan fuera del contexto cultural que los cobija, en sociedades donde la orientación sexual es un atributo, condición y bien reconocidos por la comunidad.

Con lo cual, termina por concluir la disidencia que privar a un grupo de personas de la posibilidad de acceder a la institución matrimonial importa negarles la dignidad que la propia Constitución les reconoce, impidiéndoles el acceso a una institución considerada socialmente indispensable para el pleno desarrollo de una vida buena; e implica desconocer toda dimensión pública a la relación construida por los miembros de la pareja, desde el momento que se les niega la posibilidad de comprometerse públicamente ante sus semejantes, tratamiento discriminatorio en perjuicio de las parejas del mismo sexo que no cuenta con ninguna justificación razonable en una República democrática que acepta la diversidad de formas de vida.

Y lo que el Ministro Vodanovic llama su única conclusión se traduce en que el Estado, cuando niega a las parejas del mismo sexo la posibilidad de participar en una de nuestras más gratificantes y preciadas instituciones comunitarias, está incurriendo en una exclusión que es incompatible con el respeto de la dignidad humana, la autonomía individual y la igualdad ante la ley, al tiempo que incumple con el mandato constitucional de protección a la familia, entendido en términos amplios. La demanda de las parejas del mismo sexo no persigue que se les confiera un tratamiento especial, sino simplemente poder participar de los beneficios de la vida en sociedad, accediendo en términos de igualdad a una institución considerada indispensable para el desarrollo de los propios planes de vida, como es el matrimonio. Por estas razones, el artículo 102 del Código Civil debe ser declarado inconstitucional.

Vea texto íntegro de la sentencia:  http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/descargar_expediente.php?id=37551


Vea texto íntegro del requerimiento y del expediente seguidos ante el TC chileno: http://www.tribunalconstitucional.cl/index.php/rols/view/1977


Vea expediente de tramitación ante la Corte de Apelaciones de Santiago: http://www.poderjudicial.cl/modulos/BusqCausas/causas/BCA_index2.php?pagina1=../BCA_esta402.php?h=AAANmYAAkAADdKkAAK



Fuente: Diario Constitucional de Chile

Debido proceso en sumarios administrativos. Contraloría General de la República representa medida disciplinaria por vulneración del derecho a defensa y principios de tipicidad y congruencia. (Dictámen de 12 de Octubre de 2011)

La Contraloría General de la República se negó a dar curso a una resolución del Instituto Nacional de Geriatría, mediante la cual se aplicaba medida disciplinaria a un ex funcionario de dicha institución, al estimar que no se ajusta a derecho.

En su pronunciamiento la Contraloría expuso que considera vulnerado los principios de congruencia y tipicidad, al constatar que el acto representado “expresa que se formulan cargos”, mas “lo cierto es que no describe el hecho que configuraría la infracción administrativa que se le imputa al aludido servidor, circunstancia que infringe lo preceptuado en el inciso tercero del artículo 140 de la ley N° 18.834, que dispone que ningún funcionario podrá ser sancionado por hechos que no han sido materia de cargos”.

Asimismo, señala que en esas condiciones la medida disciplinaria de destitución, “importa tanto un prejuzgamiento de las actuaciones del empleado, desde el instante que aún no ha podido ejercer su derecho a defensa, como una transgresión de los principios de objetividad y de imparcialidad que debe observar el investigador”, según lo ha señalado reiteradamente su jurisprudencia.

Concluye ordenando que “se disponga la reapertura del proceso sumarial”.

Vea texto íntegro del dictamen.




Fuente: Diario Constitucional de Chile

COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS CONDENA EJECUCIÓN DE MANUEL VALLE EN EEUU

COMUNICADO DE PRENSA
No. 106/11
CIDH CONDENA EJECUCIÓN DE MANUEL VALLE EN EEUU

Washington, D.C., 6 de octubre de 2011 - La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) condena la ejecución judicial de Manuel Valle, que tuvo lugar el 28 de septiembre de 2011 en una prisión en el Estado de Florida, Estados Unidos, en desconocimiento de las medidas cautelares otorgadas a su favor por la CIDH.

Manuel Valle fue condenado a muerte en 1978 por el delito de homicidio. Desde entonces, varios procesos de apelación fueron iniciados a nivel federal y estatal, los cuales terminaron en una decisión final de proceder con la ejecución. El 10 de agosto de 2011, la CIDH recibió una solicitud de medida cautelar, en el contexto de una petición sobre la presunta violación de derechos consagrados en la Declaración Americana. Los solicitantes alegaron la presunta violación por parte de Estados Unidos de los derechos de Manuel Valle a un trato humano y a apelar la sentencia de muerte a través de procedimientos efectivos de clemencia.

El 19 de agosto de 2011, la CIDH otorgó medidas cautelares para proteger la vida e integridad de Manuel Valle. A través de dichas medidas, la Comisión solicitó a Estados Unidos abstenerse de ejecutar la pena capital hasta tanto tuviera la oportunidad de decidir sobre los reclamos de los peticionarios sobre las presuntas violaciones de la Declaración Americana.

La Comisión tiene presentes el dolor y los sufrimientos que causa a las víctimas y a sus familiares el horrendo delito de homicidio, así como la obligación de los Estados de proteger a las potenciales víctimas de ese delito y de castigar a los responsables. Al mismo tiempo, la Comisión recuerda que los esfuerzos que realicen los Estados para combatir ese y otros delitos graves deben realizarse respetando los derechos humanos de las personas comprendidas en su jurisdicción y dando cumplimiento a los compromisos internacionales pertinentes en materia de derechos humanos.

El desconocimiento, por parte de un Estado miembro de la Organización de los Estados Americanos, incluidos los Estados Unidos, de una solicitud de que se preserve la vida de un recluso condenado a muerte en tanto se examina la petición que éste haya presentado contraviene las obligaciones internacionales de ese Estado. La falta de cumplimiento de esta medida cautelar va en detrimento de la eficacia de los procedimientos de la Comisión, privando a las personas condenadas de su derecho de petición en el sistema interamericano de derechos humanos, y afecta grave e irreparablemente al derecho más fundamental de un peticionario: el derecho a la vida.

En consecuencia, la Comisión deplora el desconocimiento por parte de Estados Unidos de las medidas cautelares que tenían como objetivo preservar el derecho de petición de Manuel Valle. Asimismo, en términos generales, la Comisión insta a Estados Unidos a implementar las medidas cautelares otorgadas y reitera que es obligación del Gobierno respetar plenamente sus obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, establecidas en la Declaración Americana.

La CIDH continuará con el trámite de la Petición 1058-11, a fin de determinar la responsabilidad internacional del Estado en este caso.

La CIDH es un órgano principal y autónomo de la Organización de los Estados Americanos (OEA), cuyo mandato surge de la Carta de la OEA y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La Comisión Interamericana tiene el mandato de promover la observancia de los derechos humanos en la región y actúa como órgano consultivo de la OEA en la materia. La CIDH está integrada por siete miembros independientes que son elegidos por la Asamblea General de la OEA a título personal, y no representan sus países de origen o residencia.

Medidas Cautelares otorgadas por la CIDH, Ver en    http://www.cidh.org/medidas.esp.htm






Fuente: Diario Constitucional de Chile

ENTREVISTA A LA PRESIDENTA DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE CHILE. Acerca del control ético, calidad de los abogados, acceso a la justicia, interceptaciones telefónicas, reformas constitucionales y el rol de Tribunal Constitucional.

El Colegio de Abogados tiene por finalidad, de acuerdo a sus propios estatutos, “promover la racionalización, desarrollo, protección, progreso, prestigio y prerrogativas de la profesión de abogado, su regular y correcto ejercicio y el bienestar de sus miembros”. En ese contexto, en sesión del 28 de junio pasado, se constituyó el nuevo Consejo General del Colegio, máximo órgano administrativo de la organización. A fin de indagar acerca de las problemáticas actuales que preocupan a los profesionales de esta ciencia o arte, así como también acerca de cuestiones propiamente constitucionales, el Investigador del Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos de la Universidad Mayor, profesor Esteban Szmulewicz Ramírez, realizó la siguiente entrevista a la Presidenta del Colegio de Abogados de Chile, Sra. Olga Feliú Segovia.

1.- En relación al control del recto desempeño de los profesionales del derecho, ¿Está de acuerdo con la sujeción de todos los abogados, estén o no colegiados, al control de un tribunal de ética del Colegio de la orden?

- Estoy completamente de acuerdo en que todos los abogados estén sometidos a un control ético, tratándose de abogados colegiados el control debe hacerse por el Colegio de Orden. Respecto de los no inscritos, el control ético debe hacerse por tribunales especiales. Así lo establece por lo demás la Constitución Política.

¿Se justifica esta limitación a los derechos fundamentales de los no colegiados?

- Es que la ética tiene su origen en el derecho natural, pero también tiene su fundamento en la corrección de las conductas que, para quienes no aceptan el derecho natural, son apreciadas en una comunidad determinada. Son normas de carácter general, a las que la sociedad adscribe como propias, que tienen variabilidad en el tiempo y en las distintas colectividades, dependiendo de lo que las mismas estiman como correctas o incorrectas, volviendo en consecuencia al concepto inicial de bien y mal. En esa perspectiva, la deontología o conductas éticas, desde el punto de vista de la profesión, se admite en todas los temas, incluyendo las conductas que se apartan de lo correcto y que significan causar un daño o ejecutar una acción contraria al ordenamiento jurídico, pero además aquellas conductas que indican un proceder que se aparta de principios admitidos por la sociedad como exigibles a la persona.

¿Cuál es su opinión en relación a la reforma constitucional de 2005 que confirmó la voluntariedad de la afiliación a los Colegios profesionales y la tuición ética de éstos sólo sobre sus afiliados, y el proyecto de ley del Ejecutivo que crea los tribunales especiales de ética profesional?

- Estoy completamente de acuerdo con la norma constitucional, en cuanto parte de un supuesto que comparto, de no exigir la colegiatura obligatoria. No obstante, considera que deben estar sometidos a un control ético, ya sea por sus pares en el Colegio o por los tribunales que establezca la ley las personas que no son colegiadas. En cuanto a la ley de los Colegios, es una ley que tiene un mensaje muy didáctico. En el Colegio de Abogados se formó una Comisión que yo presidí, primero para examinar el proyecto de ley, al cual le hicimos algunas correcciones, la Secretaría General de la Presidencia acogió algunas de las correcciones. Luego se formó otro Comisión en el Colegio dado el cambio en la composición en el Consejo se estimó conveniente que el nuevo Consejo tomara conocimiento del proyecto y se pronunciara sobre el mensaje pendiente en la Cámara de Diputados. Esta Comisión se reunirá la próxima semana para pronunciarse sobre el proyecto y dar nuestra opinión, porque pensamos que esta ley debe salir lo antes posible.

¿Cómo ha sido la experiencia con el nuevo Código de Ética del Colegio de Abogados?

- En realidad, en este momento estamos todavía en el proceso de adecuación, porque fue reemplazado el Código de Ética, que estaba fundado en el Código de la IBA del año 1948 y era un Código antiguo, y que se modernizó a la luz de los Códigos de Ética de otros países, dados los cambios en la vida moderna, en el sistema de relacionarse y de ser conocido por la sociedad. El antiguo Código de Ética establecía que estaba prohibida cualquier forma de captación de clientes, salvo la mención del nombre en el estudio profesional. Pero hoy en día la masificación de los abogados, la complejidad de los problemas y la competencia, lleva a que los abogados quieran mostrar quiénes son, lo que hacen, su experiencia, etc. Por otro lado, los conflictos de intereses en estudios grandes son también un problema importante. En definitiva, esta modificación del Código de Ética es el fruto de numerosas comisiones del Consejo que estudiaron el proyecto, integradas por abogados sumamente prestigiosos y abnegados, en una labor completamente ad honorem. Además en esa oportunidad se cambió el Código de Procedimiento, porque se seguía el procedimiento sumario del Código de Procedimiento Civil, y las sanciones por su naturaleza revisten la misma naturaleza de la sanción criminal. En consecuencia, se requiere un debido proceso, que implica imputación de cargos, derecho a defensa, etc., lo que no es conciliable con el juicio civil. Al cambiar el procedimiento debió procederse a una estructura interna del Colegio de Abogados diferente, incluyendo el proceso de selección de las personas que van a cumplir esta función, la nominación de los jueces éticos, etc. Así que todavía no tenemos el fruto de ningún proceso.

2.- En cuanto a la calidad y heterogeneidad de los programas de formación de futuros letrados, ¿Debería la Corte Suprema aplicar un examen habilitante nacional?

- En realidad todavía no hay una opinión del Consejo del Colegio respecto de esta exigencia para asegurar que los abogados tengan una calidad mínima. La reclamación sobre la calidad se observa a través de los reiterados pronunciamientos del Presidente de la Excelentísima Corte Suprema. Los propios jueces han planteado que las defensas que se hacen no son buenas y que muchas veces las personas ven perturbados sus derechos por malas defensas. No todos los estudios superiores llevarían a una buena formación. En mi opinión, creo que es posible distinguir entre aquellos abogados que van a ejercer en el foro de aquellos que no lo harán. Algunos plantean que sólo los abogados litigantes deberían tener esta habilitación y no los otros, por cuanto estaría entregado a las personas en quién confiar la defensa de sus intereses. Pero yo creo que la persona que tiene un título de abogado lleva aparejada una presunción de que conoce de esa ciencia o arte. Debemos buscar un método para asegurar a la sociedad que quien tiene este título se encuentra habilitado para ejercer la profesión, porque la posesión del título importa que la sociedad pueda entender que esa persona está habilitada por el sistema jurídico, en virtud de la fe pública, para ejercer la labor de abogado.

¿Qué opina del modelo que se aplica en los Estados Unidos, en que son los colegios de abogados de cada estado quienes administran y aplican esta prueba?

- Yo creo que se admiten muchas opciones. También tenemos que considerar la libertad para establecer universidades. Creo que es posible que este tema se toque en el contexto del actual análisis de la educación superior, ya que son cuestiones que no fueron reformadas en la ocasión anterior en que discutió la ley orgánica constitucional de enseñanza.

3.- En lo relativo al acceso a la justicia y al derecho a la defensa letrada, ¿Qué opinión tiene el Colegio frente a la emergencia de numerosas organizaciones e instituciones de educación superior que prestan servicios de defensa o asesoría legal (Pro Bono, Clínicas Jurídicas, entre otras)?

- En cuanto al acceso, el artículo 19 N° 3 de la Carta fundamental entrega al Estado la obligación de establecer un sistema que asegure a las personas el acceso a la justicia cuando no son capaces de hacerlo por sí mismas. En la discusión de esta norma en la Comisión Constituyente quedó muy en claro que no era deber del Estado proveerlo, por el peligro que encierra que el Estado provea un servicio, porque el Estado no es particularmente neutro. El Estado puede tener un contenido político y, en consecuencia, prestada directamente por el Estado encierra el peligro de la orientación. Sobre esa base, el Consejo General se ha pronunciado señalando que es obligación del Estado proveer un sistema en virtud del cual las personas que no tienen medios para defenderse puedan tener acceso a la justicia y debida defensa, siendo partidario de un sistema que las habilite, a través de un voucher, a acceder a un sistema de justicia libre, al abogado que les parezca mejor. Estas instituciones en el fondo son voluntariados para desarrollar esta labor y merecen el más caluroso beneplácito.

¿Qué le parece la consagración constitucional del derecho a la acción de las víctimas de delitos y el establecimiento de una Defensoría de las Víctimas?

- Tengo muchas reservas, por cuanto esta materia estaba entregada al Ministerio Público, quien tiene acceso más directo a las víctimas. Esta protección de víctimas será operante en la medida que se la provea de fondos. Lo que sucede es que dentro del sistema procesal penal la acción pública pertenece al Ministerio Público, y este derecho de las víctimas se ve vinculado con el ejercicio de una acción penal propia, por lo que se ha ido desdibujando el sistema. Si se observa la ocurrencia de delitos de menores o de personas que tienen alguna vinculación con algún servicio público, lo primero que se plantea es que se querellará el SENAME o el SENAMA o cualquier organismo público, en circunstancias de que el sistema se plantea sobre la base de que sea el Ministerio Público quien ejerza la acción penal pública. Quizás esto se debe a que es un sistema nuevo para nosotros y esta proliferación corresponde a una variante que irá decantándose con el tiempo, es decir, la acción penal pública va a ser ejercida por el Ministerio público más otros órganos públicos, aunque ésta no es la idea. Esto fue discutido en su oportunidad cuando se hizo la reforma constitucional y se planteó por la propia Ministra de Justicia que debía centralizarse en el Ministerio Público.

4. En relación al actual debate sobre el sistema de educación superior ¿Le parece que la reforma constitucional que establece el derecho a una educación de calidad servirá para dar solución a los problemas del modelo educativo?

- Me parece absolutamente improcedente, ya que el constituyente no puede asegurar la calidad. Creo que se va a prestar en el futuro para llevar a los tribunales la discusión acerca de si en determinados casos concretos de personas que no han obtenido su formación educacional, la razón de esto se deba al sistema, y como esto estaría asegurado por el Estado la responsabilidad debiera recaer igualmente en éste. Lo único que puede asegurar el constituyente es que se proveerán los recursos necesarios para la educación y nada más

En su opinión, ¿Qué rol debiera jugar la educación pública en el sistema educativo?

- En primer lugar, creo que la educación pública debe ser subsidiaria. En segundo término, creo firmemente en la libertad de enseñanza, esto es, el derecho a establecer establecimientos de educación y el derecho de los padres a elegirlos. Pienso que el Estado debe tener una educación de calidad, pero no el monopolio de la decisión.

¿Cree usted que las propuestas de los representantes de los estudiantes, que el gobierno aceptó negociar, pugnan con los derechos que la Constitución le reconoce a los sostenedores de colegios en el marco de la libertad de enseñanza?

- Una cosa son los petitorios y otra lo que en definitiva apruebe el legislador. En mi concepto, lo que ocurre con esta discusión sobre el lucro es que los conceptos que se emplean son equívocos porque al parecer existiría lucro en todos aquellos establecimientos que no están constituidos como fundaciones o corporaciones sin fines de lucro. Yo conozco de cerca el sistema de educación particular subvencionado habiendo trabajado en la Controlaría, a quien correspondía la fiscalización de estos establecimientos, muchos años. A mi juicio es un excelente sistema, pienso que ni el constituyente podría suprimirlo, porque afecta en su esencia una libertad esencial, que dice relación con el derecho de las personas a formar establecimientos educacionales y el derecho de los padres a buscar la educación que más les acomode. No se puede marginar al Estado de su obligación de ayudar al establecimiento de otras entidades educacionales, esto es, una educación paralela a la que proporciona el Estado. Lo contrario conduciría a que el que no puede costear una educación pagada debería llevar a sus hijos necesariamente a la educación pública. Yo creo que los establecimientos particulares subvencionados deben cumplir los requisitos que la ley y las reglamentaciones imponen, que dicen relación con los baños, los espacios para recreos y para comer, entre otros. Y deben demostrar, a través de exámenes, que sus alumnos han aprendido, de acuerdo a los contenidos mínimos, que en realidad se han apartado de los mínimos para llegar a lo máximo. En ese contexto tienen derecho a la subvención. Si el establecimiento tiene una gestión de una gran eficiencia, le generará utilidades, pero en caso contrario no le genera ninguna por cuanto el monto de la subvención a juicio de todas las personas que entienden del tema es insuficiente para impartir enseñanza en cada uno de los niveles educativos. Desde el punto de vista de la elección de los padres, este éxodo desde los establecimientos públicos a los establecimientos particular subvencionados también es demostrativo que el sistema es mejor que el público, ya que los padres lo prefieren.

5.- Pasando a otro plano, frente a los casos de interceptaciones telefónicas de comunicaciones privadas entre abogados y sus clientes, ¿debiera primar el secreto profesional y la inviolabilidad de las comunicaciones privadas o el interés estatal en la investigación y sanción de hechos punibles?

- El secreto de las comunicaciones privadas tiene rango constitucional, es un derecho asegurado a las personas, aunque la ley puede establecer los casos y la forma en que este derecho se ejerce. La forma en que el legislador lo regule debe asegurar, en todo caso, la inviolabilidad de las comunicaciones. Lo anterior cede ante la investigación de delitos, particularmente frente a la investigación del terrorismo y del lavado de dinero, en los cuales hay normas especiales del Código Penal que autorizan la interceptación. La interceptación debe ser siempre una medida adoptada por un juez. Me parece que los únicos casos que tienen una reglamentación menos rigurosa son los de lavado de dinero y terrorismo. Los medios de comunicación han dado cuenta de que habría un alto número de interceptaciones y podría haber a lo mejor menor exigencia de los tribunales, lo que ignoro. Frente al secreto profesional, no tengo duda alguna que éste debe prevalecer. Es más, la actuación del Colegio de abogados ha permitido ir haciendo un surco o línea aceptada por el Ministerio Público por cuanto no se han considerado en los juicios las declaraciones que hayan podido obtenerse por ese medio, en la medida en que estemos hablando de la relación abogado-cliente y no de la relación de un abogado investigado como presunto autor de un delito. El secreto profesional es válido como soporte o fundamento del debido proceso, del derecho de defensa. Mi percepción es que en los primeros casos en que el Colegio se pronunció sobre el tema tuvo una respuesta más débil que la que observo hoy día, por cuanto se ha permeado el sistema.

¿Cuál es la agenda de la nueva Directiva del Colegio para fortalecer el rol del abogado en el ejercicio de defensa de intereses ajenos, sobre todo frente a la intervención de órganos de investigación como el Ministerio Público, Policía de Investigaciones, la Agencia Nacional de Informaciones (ANI), la Unidad de Análisis Financiero, entre otros?

- Nosotros hemos opinado respecto del establecimiento de la ANI y respecto del secreto bancario, haciendo una cerrada defensa del derecho a la mantención del secreto y a la privacidad. Lamentablemente no nos ha ido bien, pero al menos respecto del secreto bancario las normas establecieron algunas restricciones que inicialmente no estaban consideradas. La Comisión Tributaria del Colegio, que yo presido, hizo numerosas presentaciones en ese escenario.

6.- En el ámbito de las problemáticas propiamente constitucionales ¿Cuál es su opinión frente a las reformas constitucionales del año 2005 que introdujeron importantes atribuciones del Tribunal Constitucional, sobre todo la posibilidad de declarar la inaplicabilidad y, eventualmente, la inconstitucionalidad de preceptos legales vigentes?

- Dado que el Consejo no ha participado de esta materia, yo sólo puedo dar una opinión personal. Tengo dudas de la interpretación del Tribunal en el sentido que la acción de inaplicabilidad vigente difiere de aquella respecto de la cual se pronunciaba la Corte Suprema. Ésta hacía una comparación entre la norma constitucional y el precepto objetado, la ley decisoria litis, y sobre esa base determinaba la inaplicabilidad o no del precepto. El Tribunal Constitucional, en cambio, considera que debe verificarse cómo influye en el caso concreto en que se pretende aplicar la norma decisoria litis que se objeta. Por ejemplo, uno de los primeros casos de las Isapres fue el de una abogada, en que se planteó que su situación personal le hacía imposible acceder al plan. Con posterioridad fue planteada otra acción en que se hizo presente que la persona afectada tenía muchos recursos, o sea no se daba ese supuesto. Este planteamiento no fue admitido, porque en realidad frente al Tribunal Constitucional no hay sistema probatorio. Tampoco el Tribunal puede ver el juicio, la acción de inaplicabilidad puede interponerse en cualquier estado de la causa. A lo mejor el estado de la causa está tan avanzado que se conocen todos los hechos, pero si ello no es así, no hay un término probatorio para acreditarlos. Personalmente considero que esta interpretación no es correcta y la considero, en cierta medida, que entra en un campo propio de la casación.

En cuanto a la inconstitucionalidad de la ley, si la acción de inaplicabilidad recae en aquel caso en el cual el precepto legal no es aplicable, no se ve por qué después de haber acogido la acción de inaplicabilidad en dos casos, deba entrar a pronunciarse, y de oficio, acerca de la inconstitucionalidad. El caso más palmario es el del artículo 2331 del Código Civil, una norma de gran trascendencia frente a la libertad de expresión, en que se llegó la conclusión de que era inaplicable esta norma en el caso de Pedro y de Juan, y de oficio el Tribunal pretendió declarar la inconstitucionalidad. Finalmente no se logró el quórum para hacerlo, pero hubo varios votos a favor. Entonces no puede haber una relación de causa-efecto. Si determino que la inaplicabilidad es para el caso concreto puedo decir que esa ley es inaplicable para Juan y Pedro, pero no puedo llevar como corolario de esas declaraciones que la ley es inconstitucional per se. Si este es un examen caso a caso, en un caso digo que sí y en otro que no, entonces no se puede llegar a la declaración de inconstitucionalidad.

En cuanto al Tribunal Constitucional en general, creo que forma parte del derecho moderno y comparto íntegramente la existencia de un tribunal de esta naturaleza.

7. Para concluir, ¿qué opina frente a las diversas iniciativas propugnadas recientemente en orden a establecer una nueva Constitución? Dada la crítica de ilegitimidad de origen y los cuestionamientos a diversas disposiciones sustantivas de la Carta Fundamental, ¿Se justifica su mantención?

- Desde luego yo tengo un juicio positivo respecto de la carta fundamental. Todo lo atingente a los derechos de las personas me parece que tiene una estructura impecable. Tengo el recuerdo que don Enrique Silva Cimma en alguna carta al director planteando el cambio constitucional, quien de todas maneras señalaba que esta Constitución era particularmente digna de encomio en cuanto al respeto de los derechos de las personas. El régimen político presidencial tampoco está en cuestionamiento, ni tampoco el sistema legislativo. La cuestión de que la Carta fundamental se hizo en el año 1980 me parece que tiene un carácter más afectivo que de tesis de fondo. Yo no creo en el “pecado original”[1], ya que la Constitución tenemos que examinarla en su mérito. Posiblemente en el período sin democracia no era su prueba máxima. Aparte de esto, la Constitución ha tenido diversas reformas y fundamentalmente una gran reforma el año 2005, en la que se pronunciaron todas las fuerzas políticas, y esa gran reforma significó no sólo que no sea la Constitución de 1980, sino que es la Constitución de 2005. Esto de que cada cierto tiempo pensemos que debemos reiniciar la historia en distintos aspectos me parece algo inconveniente. Chile ha estado tan cerca de llegar a buenos estándares de ingreso de las personas, hay tantos problemas por superar y la pérdida de energía que importa el establecimiento de una Comisión constituyente, una discusión desde el inicio de cada una de las partes de la Constitución, me parece francamente poco aconsejable. Además, el pensar que una Comisión constituyente per se va a significar que la Constitución sea mejor no lo creo. Primero tendremos que ponernos de acuerdo en quienes debieran integrar esa comisión, seguramente el solo hecho de determinar sus integrantes va a ser una importante distracción de elementos útiles para la sociedad.

¿Qué opina frente a la posibilidad de establecer una Asamblea Constituyente?

- Me parece que sólo existen opiniones aisladas en este sentido, pero no observaciones de fondo respecto de la Constitución. No estoy de acuerdo en que el pecado original sea por sí solo una razón para cambiarla. Si hay pecado original, creo que podría estimarse corregido, o minimizado por la reforma constitucional de 2005. Además, si uno observa la discusión, todos los temas que se tocaron prácticamente recorren la Constitución entera. Se ha sostenido, de manera reiterada, las excesivas facultades del Presidente de la República en nuestro régimen presidencial, pero todas las reformas que se han aprobado por parte de los gobiernos de la Concertación han incrementado las facultades del Presidente de la República. Por ejemplo, la competencia exclusiva de proponer aumento de gastos públicos y de crear servicios públicos no tiene su origen en la Constitución de 1980, sino que tiene su origen en la reforma constitucional del año 1970, el Estatuto de Garantías Democráticas, y nadie ha planteado que se modifique. Si uno lee los debates parlamentarios y observa que hay francamente riñas internas para ver quién otorga mayores beneficios, ¿alguien seriamente cree, en un mundo como hoy que ve que se remecen los cimientos de la economía, que se le va a entregar a quien no tiene la conducción del país la iniciativa en materia de gasto público? La Reforma Constitucional aprobada por la ley N° 7.727 de 1942 revela que quienes participaron en esta reforma que entregó al Presidente de la República la iniciativa exclusiva en materia de gastos, lo hicieron atendido que el Ejecutivo hacía más gastos que los aprobados por el parlamento a través de los decretos de insistencia, y que el parlamento aprobaba gastos que no tenían ningún fundamento, por lo que los índices de inflación era estratosféricos. Yo creo que no hay nadie hoy día que vea el problema de Estados Unidos, hace un mes atrás, que crea que los gastos de la nación pueden quedar entregados a la iniciativa del parlamento solamente. . Entonces ¿vamos a hacer una carta fundamental para comenzar desde cero? No es mi opinión.

Fuente: Diario Constitucional de Chile